Oberlandesgericht Frankfurt am Main Beschluss vom 10.05.2022 – 6 WF 73/22

Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Auslagen werden nicht erstattet (§§ 76 Abs. 2 FamFG, 127 Abs. 4 ZPO).

I.

Die am XX.XX.2005 geborene Beteiligte zu 1. begehrt Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung ihrer Verfahrensbevollmächtigten für ein erstinstanzliches Sorgerechtsverfahren nach § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB.

Mit Schreiben vom 29.12.2021 wandte sich die Beteiligte zu 3., die vormals mitsorgeberechtigte Mutter der Beschwerdeführerin, an das Amtsgericht und teilte mit, dass sie ihr Sorgerecht an ihren ehemaligen Ehemann und den Vater der Beteiligten zu 1. „abtreten“ möchte, da sie über keinen Kontakt mehr zu ihrer Tochter verfügen würde und auch deren Lebensunterhalt nicht sicherstellen könne.

Mit Schreiben vom 13.1.2022 beantragte der Beteiligte zu 2. - der Vater der Beschwerdeführerin - die Übertragung des alleinigen Sorgerechts.

Die Eltern der Beschwerdeführerin leben bereits seit längerer Zeit voneinander getrennt und sind seit 2015 geschieden. Das Kind hatte zunächst nach der Trennung im Haushalt der Mutter gelebt, seit Anfang 2020 lebt es im Haushalt seiner Tante, der Schwester ihres Vaters.

Nachdem das Amtsgericht Termin zur mündlichen Erörterung bestimmt hatte, meldete sich Rechtsanwältin A für die Beteiligte zu 1. und beantragte in deren Namen Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung ihrer Person sowie die Verlegung des anberaumten Termins. Das Amtsgericht wies den Terminverlegungsantrag zurück und wies darauf hin, dass die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe im Hinblick auf § 78 Abs. 2 FamFG nicht in Betracht käme. Die Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1. verwies auf die Verfahrensfähigkeit des Kindes in Verfahren nach § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB und kündigte Beschwerde gegen eine etwaige Verweigerung von Verfahrenskostenhilfe an. Zu dem Termin am 6.4.2022 erschien die Verfahrensbevollmächtigte des Kindes nicht.

In dem betreffenden Termin erschienen die nicht anwaltlich vertretenen Eltern und die Beschwerdeführerin. Die Kindesmutter wiederholte ihre Zustimmung zur Aufhebung der gemeinsamen Sorge und Übertragung der Alleinsorge auf den Kindesvater. Nach Belehrung über ihr Widerspruchsrecht erklärte die Beschwerdeführerin, dass sie mit der Übertragung des Sorgerechts auf ihren Vater einverstanden sei.

Mit Beschluss vom 6.4.2022 übertrug das Amtsgericht dem Kindesvater die alleinige Sorge und legte die Gerichtskosten den Eltern hälftig auf. Mit Beschluss vom selben Tag wies es den Verfahrenskostenhilfeantrag der Beteiligten zu 1. mangels Erforderlichkeit anwaltlicher Vertretung zurück.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 1. Sie verweist auf die hochkomplexe familiäre Situation, wie sie bereits in früheren Sorgerechtsverfahren zu Tage getreten sei. Gegenüber der Kindesmutter erhebt sie schwere Vorwürfe, u. a. wirft sie ihr psychische Gewalt vor, aufgrund derer sie massiv belastet sei. Wegen des weiteren Vorbringens wird Bezug genommen auf die Beschwerdeschrift vom 11.4.2022. Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 28.4.2022 nicht abgeholfen.

II.

Die nach §§ 76 Abs. 2, 127 Abs. 2, 567 ff. ZPO zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

Zwar sind Kinder, die bereits das 14. Lebensjahr überschritten haben, unzweifelhaft in Sorgerechtsverfahren nach § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB im Hinblick auf ihr Widerspruchsrecht gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 FamFG verfahrensfähig (BT-Drs. 16/9733, 288) und können deshalb als Beteiligte des Verfahrens einem Rechtsanwalt Verfahrensvollmacht erteilen (BGH FamRZ 2014, 110; OLG Dresden FamRZ 2014, 1042) und einen eigenen Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe nach §§ 76 Abs. 1 FamFG, 117 Abs. 1 ZPO stellen (vgl. BGH FamRZ 2021, 1402).

Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Stellung eines Verfahrenskostenhilfeantrages kann allerdings bei Kindern in Kindschaftssachen, die ihre Person betreffen, im Hinblick auf § 81 Abs. 3 FamFG nur insoweit bestehen, als es die Finanzierung etwaiger außergerichtlicher Auslagen, insbesondere der Anwaltsgebühren betrifft.

Es bestehen jedoch schon schwerwiegende Zweifel daran, ob minderjährige Beteiligte ungeachtet ihrer Verfahrensfähigkeit in Kindschaftssachen überhaupt rechtlich dazu imstande sind, ohne Mitwirkung der Sorgeberechtigten in rechtswirksamer Weise einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit einem Rechtsanwalt zu schließen. Dass dieser iSd § 107 BGB nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist, weil der Minderjährige dadurch dem Vergütungsanspruch des Anwalts ausgesetzt ist, bedarf keiner näheren Begründung. Nur dann, wenn der gesetzliche Vertreter in die vom Minderjährigen abgegebene Willenserklärung einwilligt (§§ 107, 108 BGB), kann der Vertrag Wirksamkeit erlangen, was hier jedoch nicht ersichtlich ist. Diese Diskrepanz zwischen Verfahrensfähigkeit einerseits und beschränkter Geschäftsfähigkeit andererseits hat der Gesetzgeber weder erkannt noch Lösungen hierzu bereitgestellt. Sie ist auch außerhalb des Familienverfahrensrechts, etwa im Erbrecht bei der beschränkten Testierfähigkeit von bereits 16-jährigen Kindern gegeben und ungelöst (vgl. dazu Naczinsky NZFam 2018, 713). Das Problem ist im Kontext mit der Verfahrensfähigkeit in Kindschaftssachen aber bislang kaum erörtert worden. Zum Teil wird hier zur Lösung des Problems eine analoge Anwendung von §§ 107, 112 BGB erwogen (OLG Hamburg FamRZ 2018, 105; OLG Dresden FamRZ 2014, 1042, 1044; Moelle ZKJ 2020, 7, 10) und die Belastung des Minderjährigen mit dem Vergütungsanspruch (unter Hinweis auf den unter der Bedingung der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe geschlossenen Vertrag) letztlich in Kauf genommen. Nach der wohl überwiegenden und vorzugswürdigen Gegenmeinung kann auch ein verfahrensfähiges Kind keinen Geschäftsbesorgungsvertrag mit einem Rechtsanwalt schließen (AG Münster NVwZ 1994, 728; Staudinger/Klumpp, 2021, Vorbem. zu §§ 104 ff. BGB Rn. 142; Erman/Müller, 2020; § 106 BGB Rn. 3; Heilmann/Dürbeck § 60 FamFG Rn. 2b; Fischer NZFam 2014, 235). Das Problem der zivilrechtlichen Unwirksamkeit kann auch nicht mit der Möglichkeit der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe gelöst werden. Denn von der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe sind zunächst schon solche Minderjährige ausgeschlossen, die nicht bedürftig iSd §§ 114, 115 ZPO sind, weil sie etwa selbst über hinreichendes Einkommen oder über der Schongrenze liegendes Vermögen verfügen oder aber einen Anspruch auf Zahlung eines Verfahrenskostenvorschusses gegenüber ihren unterhaltspflichtigen Eltern besitzen (vgl. Prütting/Helms/Dürbeck § 76 FamFG Rn. 10b und 44 ff.). Selbst bei Bedürftigkeit und erfolgter Beiordnung nach § 78 FamFG wäre der Minderjährige weiterhin mit dem Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts jedenfalls latent belastet, weil dieser trotz Übernahme durch die Staatskasse nach §§ 45 ff. RVG gemäß § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO lediglich gestundet ist und bei Veränderungen der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Minderjährigen über eine Abänderung der Bewilligung nach § 120a ZPO vom Minderjährigen gegenüber der Staatskasse zurückzuzahlen sein kann. Weiterhin kann solchen Minderjährigen nach §§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 Abs. 1 ZPO keine Verfahrenskostenhilfe bewilligt werden, deren Rechtsschutzziel oder Rechtsmittel keine Erfolgsaussicht verspricht oder aber die Hürde von § 78 Abs. 2 FamFG entgegensteht, wonach ein Anwalt nur dann beizuordnen ist, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint. Darüber hinaus ist auch zweifelhaft, ob der Rechtsanwalt bei (schwebender) Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen fehlender Geschäftsfähigkeit des Minderjährigen trotz seiner Beiordnung überhaupt einen von der Staatskasse zu erfüllenden Vergütungsanspruch nach §§ 45 ff. RVG erwerben kann. Mit der Beiordnung eines Rechtsanwaltes nach § 78 FamFG kommt ein Anwaltsvertrag zwischen dem Beteiligten und dem Anwalt nicht zustande (BGH JurBüro 1973, 629; Zöller/Schultzky § 121 ZPO Rn. 13) und es entsteht dadurch auch kein originärer gesetzlicher Anspruch des Rechtsanwalts auf Erfüllung seines Vergütungsanspruchs gegenüber der Staatskasse (vgl. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 25. Aufl. 2021, § 45 RVG Rn. 29 mwNachw). Erst mit Abschluss eines rechtswirksamen Geschäftsbesorgungsvertrages erlangt der Rechtsanwalt vertragliche Vergütungsansprüche gegen seinen Mandanten, die bei Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe nach § 45 Abs. 1 RVG von der Staatskasse zu entrichten sind. Unterbleibt nach der Beiordnung der Abschluss eines rechtswirksamen Anwaltsvertrages, kommt für eine gleichwohl erfolgte Tätigkeit des Anwalts gegenüber der Staatskasse lediglich ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht (BAG ZIP 1980, 804; KG Rpfleger 1985, 39), der wiederum nach § 683 BGB dann ausscheiden wird, wenn die Führung des Geschäfts - wie häufig in Kindschaftssachen der Fall - nicht im Einklang mit dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen des gesetzlichen Vertreters stand.

Ob letztlich bei der Beiordnung des Rechtsanwalts auf den zulässigen Antrag des verfahrensfähigen Minderjährigen überhaupt Vergütungsansprüche des Anwalts zur Entstehung gelangen können, bedarf aber letztlich keiner Entscheidung.

Denn vorliegend mangelt es schon an den Voraussetzungen von § 78 Abs. 2 FamFG. Danach wird einem Beteiligten in Verfahren, für die kein Anwaltszwang besteht, nur dann ein Rechtsanwalt beigeordnet, wenn anwaltliche Vertretung wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage erforderlich erscheint. Entscheidendes Kriterium ist dabei, ob auch ein bemittelter Rechtssuchender in vergleichbarer Lage vernünftiger Weise einen Anwalt beauftragt hätte, wobei hier auch die subjektiven Fähigkeiten des Antragstellers miteinzubeziehen sind (BGH NJW 2010, 3029). Diese Voraussetzungen liegen hier offenkundig nicht vor. Bereits vor Einleitung des Verfahrens hatte hier die Kindesmutter unzweideutig zum Ausdruck gebracht, der Aufhebung der gemeinsamen Sorge zugunsten des Kindesvaters zuzustimmen. Entgegen der Ansicht der Beschwerde liegen überhaupt keine Erkenntnisse vor, aus denen geschlossen werden könnte, dass die Kindesmutter ihre Auffassung ändern würde. Die alleinige Übertragung des Sorgerechts auf den Kindesvater entsprach im Übrigen auch dem Rechtsschutzziel der Beschwerdeführerin, die dem Antrag des Vaters zu keinem Zeitpunkt entgegengetreten ist und im Erörterungstermin nach Belehrung über ihr Widerspruchsrecht ihr Einverständnis zur Aufhebung der gemeinsamen Sorge erteilt hat. Auch der Umstand, dass hier beide Elternteile nicht anwaltlich vertreten waren, spricht für einen einfach gelagerten Sorgerechtsfall, bei dem bemittelte und vernünftig denkende Beteiligte auf anwaltliche Vertretung verzichtet hätten. Gleiches gilt für den Umstand, dass das Amtsgericht im vorliegenden Fall zu Recht von der Bestellung eines Verfahrensbeistandes für die Beschwerdeführerin (§§ 158 ff. FamFG) abgesehen hat. Auch besondere subjektive Defizite, die es ausnahmsweise gerechtfertigt hätten, einem bereits 16-jährigen Kind in dieser Konstellation einen Anwalt beizuordnen, liegen nicht vor.

Die Rechtsbeschwerde war im Übrigen nicht zuzulassen, da die Auslegung von § 78 Abs. 2 FamFG keine grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BGH erfordert. Die Entscheidung des Einzelrichters setzt sich auch nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des OLG Stuttgart (FamRZ 2014, 1482), da im dortigen Fall nach Einschätzung des Amtsgerichts die Bestellung eines Verfahrensbeistands erforderlich war und das Verfahren streitig nach § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB eingeleitet worden war.