Oberlandesgericht Karlsruhe Beschluss vom 18.11.2004 – 2 Ss 60/04

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts vom 17. Dezember 2003 im Strafausspruch mit den dazugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im übrigen wird die Revision der Angeklagten verworfen.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts F zurückverwiesen.

Mit Urteil vom 17.12.2003 verurteilte das Amtsgericht F die Angeklagte wegen vorsätzlichen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten, deren Vollsteckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Ihre auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg.

Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen führte die Angeklagte am 16.6.2003 drei Plomben mit je einer Konsumeinheit Heroin – der geschätzte Wirkungsgehalt lag bei ca. 38 mg – mit sich, das zum Eigenkonsum bestimmt war. Die Angeklagte war bereits am 14.3.1996 und 16.12.1997 wegen Erwerbs bzw. Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu kurzen Freiheitsstrafen verurteilt worden, die jeweils zur Bewährung ausgesetzt und später erlassen worden waren. Insbesondere im Hinblick auf die einschlägige Vorstrafenbelastung sowie darauf, dass es sich bei dem tatgegenständlichen Rauschgift um die „harte“ Droge Heroin mit einem hohen Suchtpotential gehandelt und die Angeklagte über mehr als eine Konsumeinheit verfügt habe, hielt das Amtsgericht die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe für unerlässlich.

Diese Erwägungen tragen die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe, die nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung weit  gehend zurückgedrängt werden soll (vgl. BGHSt 24, 40, 42 f.; KG StV 1997, 640 f.; StV 1998, 427 f.), nicht. Nach der Regelung des § 47 StGB darf auf eine Freiheitsstrafe unter 6 Monaten nur erkannt werden, wenn sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände  die Verhängung einer Freiheitsstrafe als unverzichtbar erweist (OLG Köln NStZ 2003, 421, 422 m.w.Nachw.; KG StV 1997, 640 f.). Sie kommt nur in Betracht, wenn entweder bestimmte Tatsachen die konkrete Tat aus dem Durchschnitt der praktisch vorkommenden Taten dieser Art hervorheben oder wenn bestimmte Eigenschaften und Verhältnisse beim Täter diesen von durchschnittlichen Tätern solcher Taten unterscheiden (BayObLG NJW 1996, 798; KG StV 1997, 640 f.; StV 1998, 427 f.; OLG Frankfurt StV 1997, 253).

Zu den die Tat kennzeichnenden besonderen Umständen können gegebenenfalls Art, Menge und Wirkstoffgehalt des Rauschgifts zählen (BayObLG NJW 1996, 798; OLG Frankfurt StV 1997, 253). Tatsachen besonderen Gewichts hat das Amtsgericht aber gerade nicht festgestellt. Die Menge des sichergestellten Betäubungsmittels bewegt sich vielmehr mit 3 Konsumeinheiten und 0,03 g Wirkstoffgehalt noch im Bereich der geringen Menge nach § 29 Abs. 5 BtMG (Weber, BtMG, zu § 29 Rn. 1482). Zwar handelt es sich dabei in der Tat um die „harte“ Droge Heroin. Doch ist der Besitz auch harter Drogen verbreitet und insoweit nicht so außergewöhnlich, dass allein aus der Eigenschaft des Betäubungsmittels auf besondere Umstände der Tat geschlossen werden könnte (KG StV 1998, 427 f.). Auch war mit dem Besitz des Heroins vorliegend keine erhöhte Gefährdung Dritter verbunden (vgl. BayObLG NJW 1996, 798; OLG Frankfurt StV 1997, 253), da die Angeklagte das sichergestellte Heroin nach den Feststellungen zum Eigengebrauch besessen hat und damit bei bestimmungsgemäßen Gebrauch nur eine Selbstschädigung in Betracht kam (Körner, BtMG, zu § 29  Rn. 1140; KG StV 1998, 427 f.).

Auch besondere Umstände in der Persönlichkeit der Angeklagten, die die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe als unerlässlich erscheinen lassen, können den Feststellungen nicht entnommen werden. Das Amtsgericht hat hier allein auf die – einschlägige – Vorstrafenbelastung abgestellt. In der Tat kann zu den in der Persönlichkeit des Täters liegenden besonderen Umständen auch gehören, dass er sich durch die Warnfunktion von Vorstrafen nicht hat beeindrucken lassen (BayObLG StV 1992, 322 f.). Doch ist dabei nicht rein schematisch zu verfahren. Vielmehr ist auch in diesen Fällen das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB nach den besonderen Umständen des Einzelfalls festzustellen. Dabei sind Anzahl, Gewicht und zeitlicher Abstand der Vorstrafen darzulegen (Münchener Kommentar-Franke zu § 47 Rn. 12; vgl. OLG Köln NStZ 2003, 421 f.) und in die Gesamtbewertung miteinzubeziehen (vgl. BayObLG StV 1992, 322 f.; KG StV 1997, 640 f.; OLG Frankfurt StV 1997, 253; OLG Köln NStZ 2003, 421 f.). Auch darf der Berücksichtigung der Vorstrafen bei der Annahme der Voraussetzungen für die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe kein gegenüber der konkreten Tatschuld unangemessenes Gewicht beigemessen werden. Denn zentraler Anknüpfungspunkt für die Strafzumessung und damit auch für die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe ist das nach seiner Schwere abstufbare verschuldete Unrecht. D.h., dass auch bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB das Gewicht der Tat nicht unberücksichtigt bleiben und die strafrechtliche Vorbelastung im Verhältnis zum Ausmaß des Tatunrechts in ihrer Bedeutung für die Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe nicht überbewertet werden darf (LK-Gribbohm zu § 47 Rn. 8; OLG Karlsruhe StV 1996, 675; NJW 2003, 1825), wobei insbesondere bei Fallgestaltungen mit geringem Unrechtsgehalt wie der vorliegenden der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. BVerfGE 90, 145 = NJW 1994, 1577, 1582) in besonderem Maße Beachtung finden muss (OLG Karlsruhe StV 1996, 675; NJW 2003, 1825).

Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht, das schon insoweit an einem Darlegungsmangel leidet, als es zu den von ihm als wesentlich gewerteten Vorverurteilungen über das Datum der Entscheidungen, den jeweils verwirklichten Tatbestand, Art und Höhe der verhängten Strafen und - in einem Fall – den Hinweis, dass es sich bei dem abgeurteilten Rauschgift ebenfalls um Heroin gehandelt hat, keine Feststellungen enthält, die dem Senat die Nachprüfung ermöglichten, ob und inwieweit die Vorstrafen im Hinblick auf Bedeutung und Schwere richtig bewertet wurden (OLG Köln NStZ 2003, 421, 422). Auch genügt der summarische Hinweis auf einschlägige Vorverurteilungen nicht, die ausnahmsweise und deshalb im Einzelfall zu erörternde (OLG Frankfurt StV 1997, 253) Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe zu begründen. Dies gilt hier umso mehr, als die Vortaten zum Zeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Tatbegehung bereits fast 6 bzw. 7 Jahre zurücklagen, anders als bei der 1996 abgeurteilten Tat eine Gefährdung Dritter durch das Rauschmittel ausschied und in beiden Fällen die Strafe nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen werden konnte. Ohne dass den Urteilsgründen die Gewichtung der Vortaten für die Annahme der Ausnahmevoraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB entnommen werden könnte, steht zudem angesichts des geringfügigen Tatunrechts zu besorgen, dass das Amtsgericht unter Verkennung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dem Gesichtspunkt der Vorstrafen ein unangemessenes Gewicht beigelegt und diesen täterbezogenen Umstand in seiner indiziellen Bedeutung überbewertet hat (OLG Karlsruhe StV 1996, 675; NJW 2003, 1825).

Da die Voraussetzungen für eine Sachentscheidung des Senats nach § 354 a StGB n.F. nicht vorlagen, war das Urteil des Amtsgerichts im Rechtsfolgenausspruch mit den dazugehörigen Feststellungen aufzuheben und zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Entscheidung ergeht nach § 349 Abs. 4 StPO.