Oberlandesgericht Karlsruhe Beschluss vom 23.11.2004 – 16 WF 156/04

Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der ihm Prozesskostenhilfe versagende Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Weinheim vom 01. September 2004 (2 F 53/04 Kindesunterhalt) aufgehoben. Dem Kläger wird Prozesskostenhilfe bewilligt. Die Beiordnung eines Rechtsanwalts wird dem Amtsgericht übertragen. Raten sind nicht zu erbringen.

Der Beklagte hat nach einer Jugendamtsurkunde vom 27.07.1995 monatlich umgerechnet 175,38 EUR Kindesunterhalt zu bezahlen. Der Kläger will im Ergebnis Abänderung dieser Urkunde dahin, dass der Beklagte ab April 2004 - zu entsprechender Zahlung aufgefordert unter dem 07. April 2004 - 107 % des Regelbedarfs abzüglich Kindergeldanteil nach Maßgabe des § 1612 b Abs. 5 BGB zu zahlen hat. Das Amtsgericht hat Prozesskostenhilfe versagt. Das Rechtsmittel des Klägers hat Erfolg.

1.) Der Beklagte wendet Leistungsunfähigkeit ein, nachdem er seine Gastwirtschaft im Mai 2004 wegen Zahlungsunfähigkeit habe aufgeben müssen und seitdem erfolglos Arbeit gesucht habe. Er sei zwei weiteren Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Die Frage, ob sich der Beklagte rechtzeitig und mit dem gehörigen Nachdruck um eine auskömmliche Erwerbstätigkeit bemüht hat, wird im Hauptsacheverfahren zu klären sein. Dort hat der Beklagte, soweit der Kläger den Regelbedarf verlangt, die Darlegungs- und Beweislast. Weitere 7 % des Regelbedarfs erhöhen den Streitwert nicht nennenswert, sodass vor dem Hintergrund, dass der Beklagte sich 1995 zu einem Unterhalt von 107 % des Regelbedarfs verpflichtet hat, Prozesskostenhilfe auch insoweit nicht versagt werden darf.

2.) Das Amtsgericht hat Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung angenommen, weil der Kläger auch in der Vergangenheit nicht aus der Jugendamtsurkunde vollstreckt habe und auch eine Vollstreckungsmöglichkeit für den erhöhten Betrag nicht ersichtlich sei.

a) Der Beklagte hat nach bisher unwidersprochenem Vortrag seit Februar 2004 keinen Unterhalt mehr bezahlt. Der Kläger hat angegeben, dass er die Vollstreckung versucht habe, jedoch wegen Wechsels der Anschrift des Beklagten erfolglos. Aktenkundig ist, dass der Beklagte nach der Aufgabe seiner Gastwirtschaft dort nicht mehr zu erreichen war. Die Erfolglosigkeit der Zwangsvollstreckung lässt deshalb nicht ohne weiteres den Schluss zu, dass weitere Zwangsvollstreckung erfolglos sein wird.

b) Zwar kann im Einzelfall die Rechtsverfolgung mutwillig sein, wenn der zu erstreitende Titel nicht zu vollstrecken sein wird und der Gläubiger, der den Titel selbst finanzieren müsste, von einer Rechtsverfolgung Abstand nehmen würde. Das OLG Hamm führt dazu aus: Zwar trifft der Ausgangspunkt des FamG zu, dass auch die Vollstreckungsaussichten bei der Bewilligung von PKH Berücksichtigung finden dürfen, sei es unter dem Gesichtspunkt der Erfolgsaussicht oder der Mutwilligkeit (Zöller/Philippi, a.a.O., § 114 Rz. 29, m.w.N.). ... Mit Recht macht die Beschwerde u. a. darauf aufmerksam, dass während der Minderjährigkeit die Verjährung von Unterhaltsansprüchen des Kindes gegen den Pflichtigen gehemmt ist, § 204 BGB. Zwar dient der Kindesunterhalt der Deckung laufender Bedürfnisse. Das nimmt dem Berechtigten bei verständiger Betrachtung aber nicht das anerkennenswerte Recht, jedenfalls den Mindestunterhalt abzüglich Kindergeldausgleich titulieren zu lassen, um ihn ggf. zu einer späteren Zeit erfolgreich vollstrecken zu können. Nähme man einer bedürftigen Partei in Fällen dieser Art die Möglichkeit, den Mindestunterhalt abzüglich Kindergeldausgleich einzuklagen, würde dadurch nur demjenigen Vorschub geleistet, der glaubt, es verstanden zu haben, sich so einzurichten, dass nicht er, sondern die Allgemeinheit oder die den Betreuungsunterhalt leistende Mutter für den Barunterhalt aufzukommen habe (FamRZ 1997, 619). Dies lässt sich dahin verallgemeinern, dass jedenfalls in den Fällen, in denen der Unterhaltsschuldner einer Erwerbsobliegenheit nicht nachgekommen ist, von einer Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung gegen ihn nicht gesprochen werden kann. Der Titel ist in solchen Fällen gerade notwendig, um die Erwerbsobliegenheit zu bekräftigen und es dem Unterhaltsgläubiger, der auf andere unterhaltspflichtige Verwandte oder gar auf die öffentliche Hand hat ausweichen müssen, zu ermöglichen, selbst oder durch seine Rechtsnachfolger (vgl. § 1607 Abs. 2 BGB - zu dessen Anwendbarkeit bei nur unterstelltem Einkommen des Unterhaltsschuldners OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 971; § 91 BSHG; § 7 UVG) jederzeit und insbesondere schnell auf Einkünfte oder Vermögen des Schuldners zugreifen zu können.

3.) Auffällig ist, dass der Kläger nicht nach dem inzwischen außer Kraft getretenen Art. 5 § 3 KindUG vorgegangen ist. Er hätte in dem dort eingerichteten Verfahren die nunmehr erstrebte Abänderung vereinfacht erreichen und den Beklagten in die Abänderungsklage drängen können. Dies rechtfertigt jedoch nicht ohne weiteres, dem Kläger Mutwilligkeit nachzusagen. Vielfach wird Unterhalt aus Unkenntnis oder Einsicht in beschränkte Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners nicht angepasst. Da Mutwilligkeit in Fällen der vorliegenden Art kaum typisiert werden kann, der mittellosen Partei aber nachgewiesen werden muss, wäre die erforderliche Ermittlung der Gründe im vorliegenden Fall mit einem nicht mehr zu rechtfertigenden Aufwand verbunden.

4.) Der im Bezirk des Amtsgerichts Weinheim mit seiner Mutter wohnhafte Kläger möchte einen bei dem Amtsgericht Heppenheim zugelassenen Rechtsanwalt beigeordnet haben. Bei diesem entstünden anders als bei einem bei dem Amtsgericht Weinheim zugelassenen Reisekosten. Er kann deshalb nur zu den Bedingungen eines ortsansässigen Rechtsanwalts beigeordnet werden. Dies setzt sein Einverständnis voraus, widrigenfalls von seiner Beiordnung abzusehen ist.