Oberlandesgericht Koblenz Beschluss vom 05.09.2002 – 1 Verg 4/02

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 4. Juni 2002 wird als unbegründet zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin und der Beteiligten, hat die Antragstellerin zu tragen.

3. Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf 8.216,80 € festgesetzt.

I. Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Erschließung eines Gewerbegebiets. Der Gesamtauftragswert der dafür erforderlichen Bauarbeiten liegt über 5 Millionen €. In Los 4 schrieb die Antragsgegnerin (innerhalb der 80%-Quote gem. § 2 Nr. 7 VgV bei einem Auftragswert unter 1 Million €) die Durchführung der Wasserversorgungsarbeiten mit den erforderlichen Armaturen und Hausanschlüssen europaweit aus.

Gemäß Leistungsbeschreibung sollen die Wasserleitungen in Form von Muffendruckrohren aus duktilem Gusseisen nach DIN 545 mit längskraftschlüssiger Steckmuffenverbindung TYT-SIT nach DIN 28603 einschließlich Dichtung EPDM für einen zulässigen Betriebsdruck von 10 bar verlegt werden.

Es gaben 12 Bieter, darunter die Antragstellerin und die Beteiligte, Angebote ab. Den niedrigsten Preis weist das Nebenangebot der Antragstellerin aus. Es beinhaltet als Leistung die Lieferung und Verlegung von Rohren aus PEHD (Polyethylen) nach DIN 8074/75 PE 100, SDR 11, 180 x 16,4 blau PN 16 anstelle der ausgeschriebenen Rohre aus duktilem Gusseisen.

Die Antragsgegnerin beabsichtigt, den Zuschlag nicht auf das Nebenangebot, sondern das preisgünstigste Hauptangebot zu erteilen, das die Beteiligte abgegeben hat. Sie hält die Verlegung von Gussrohren für die wirtschaftlichere Variante.

II. Hiergegen hatte sich die Antragstellerin bereits im Januar 2002 mit einem Nachprüfungsantrag gewandt und geltend gemacht, mit den Rohren aus PEHD eine zumindest gleichwertige Leistung angeboten zu haben.

Mit Beschluss vom 7. März 2002 (VK 2/02) hatte die Vergabekammer den Antrag für begründet erachtet und die Antragsgegnerin angewiesen, das Nebenangebot der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Kammer erneut zu prüfen und zu werten. Den Vergaberechtsfehler hatte sie darin gesehen, dass die Antragsgegnerin ihre Entscheidung vor allem auf eine gegenüber gusseisernen Rohren geringere Lebensdauer der PEHD-Rohre gestützt hatte. Aus der DIN-Norm 8074 hätte sie ersehen können, dass statt der angenommenen 50-jährigen Lebensdauer von einer 100-jährigen Betriebsfähigkeit ausgegangen werden könne.

III. Auch nach nochmaliger Prüfung hält die Antragsgegnerin an ihrer Absicht fest, den Zuschlag nicht auf das Nebenangebot der Antragstellerin, sondern auf das Hauptangebot der Beteiligten zu erteilen. Da in ihrem Zuständigkeitsbereich noch keine Erfahrungen mit Hauptrohrleitungen aus Polyethylen bestünden, sei eine Verlegung solcher Rohre im Hinblick auf den dadurch entstehenden Aufwand an Material- und Arbeitsgerätebeschaffung, Lagerhaltung und Transport sowie wegen der schwierigeren Leckortungsmöglichkeit für sie unwirtschaftlich.

IV. Nach Erhalt eines entsprechend begründeten Informationsschreibens und einer erfolglosen Rüge der beabsichtigten Zuschlagserteilung hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer erneut die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens beantragt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Ermessen der Antragsgegnerin zu Gunsten eines Zuschlags auf ihr Nebenangebot sei auf Null reduziert, da auch unter Berücksichtigung aller Folge-, Vorhalte-, Lager-, Transport- und Reparaturkosten die Ausführung in PEHD-Rohr wirtschaftlicher als die Verwendung von duktilem Gussrohr sei.

Die Antragsgegnerin ist dem im Wesentlichen aus den in ihrem Informationsschreiben dargelegten Gründen entgegengetreten.

Mit Beschluss vom 4. Juni 2002 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unbegründet abgelehnt. Sie ist der Ansicht, die Antragsgegnerin hätte mit Bevorzugung des Hauptangebots der Beteiligten ihr Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt.

V. Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt.

Sie vertritt weiter mit eingehenden Ausführungen und mit Anträgen auf Einholung von Sachverständigengutachten ihre Auffassung, dass die Verwendung von PEHD-Rohren gegenüber Rohren aus duktilem Gusseisen die technisch bessere und unter allen Gesichtspunkten wirtschaftlichere Lösung sei. Im übrigen bezichtigt sie die Antragsgegnerin unrichtiger Angaben. In deren Zuständigkeitsbereich seien sehr wohl bereits PEHD-Wasserrohre in Verwendung, so dass sie auch über eine entsprechende Erfahrung im Umgang mit solchen Leitungen verfüge.

Sie beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und die Antragsgegnerin anzuweisen, den Zuschlag auf ihr Nebenangebot zu erteilen, hilfsweise, die Antragsgegnerin anzuweisen, das Nebenangebot der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats erneut zu prüfen und zu werten.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verweist zunächst darauf, dass sie eine Grundsatzentscheidung über die Gleichwertigkeit von Wasserleitungsrohren aus Polyethylen gegenüber solchen aus duktilem Gusseisen nicht treffen könne, da sie hierfür keine ausreichende Sachkunde besitze. Im Übrigen habe sie im Hinblick auf die bei Verlegung von PEHD-Rohren zu erwartenden Folgekosten eine ermessensfehlerfreie Entscheidung getroffen. Falsche Angaben seien ihr nicht vorzuwerfen.

VI. Die frist- und formgerecht eingelegte sofortige Beschwerde (§ 117 Abs. 1 - 3 GWB) hat keinen Erfolg. Die Vergabekammer hat den Antrag der Beschwerdeführerin auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

Mit ihrem Begehren, den Zuschlag auf ihr Nebenangebot zu erhalten, kann die Antragstellerin keinen Erfolg haben, weil auf Grundlage ihres Angebots die Gleichwertigkeit der angebotenen mit der ausgeschriebenen Leistung für die Beschwerdegegnerin nicht feststellbar gewesen ist. Die Beschwerdeführerin hat dazu bei Angebotsabgabe keinerlei Angaben gemacht. Damit sind die an ein Nebenangebot zu stellenden Inhaltsanforderungen nicht vollständig erfüllt.

Die Anforderungen richten sich nach der Prüfungs- und Wertungspflicht des Auftraggebers. Grundsätzlich sind Nebenangebote so zu gestalten, dass dieser in die Lage versetzt wird, die gebotene Prüfung und Wertung vorzunehmen ( Ingenstau/Korbion, A § 25 Rdn. 87; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, A § 25 Rdn. 88). Hat der Auftraggeber Nebenangebote, wie vorliegend, in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht ausgeschlossen, muss er sie in gleicher Weise wie die Hauptangebote berücksichtigen (§ 25 Nr. 5 S. 1 VOB/A). Entsprechend § 9 Nr. 1 VOB/A müssen Nebenangebote daher so eindeutig und erschöpfend beschrieben sein, dass der Auftraggeber sich ein klares Bild über die angebotene Ausführung der Leistung machen kann ( Ingenstau/Korbion, a.a.O.; Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O. Rdn. 89; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB-Kommentar, § 25 VOB/A Rdn. 683). Wesentlicher Wertungsbestandteil ist die Frage der Gleichwertigkeit der im Nebenangebot enthaltenen Ausführung mit der ausgeschriebenen Hauptleistung. Auch sie muss soweit dargelegt werden, dass der Auftraggeber sie ohne besondere Schwierigkeit prüfen kann. Weicht das Nebenangebot in technischer Hinsicht vom Hauptangebot ab, ist es Aufgabe des Bieters, die Gleichwertigkeit durch entsprechende Unterlagen wie Prüfzeugnisse, Gutachten, Qualitätszertifikate etc. nachzuweisen (Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O. Rdn. 93 m.w.N.; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, a.a.O. Rdn. 681; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 26. März 2002 - 11 Verg. 3/01 S.11).

Dabei ist die Darlegung der Gleichwertigkeit nicht auf die Feststellung einer abstrakt-generellen Eignung der alternativ angebotenen technischen Lösung zur Durchführung des Bauvorhabens zu beschränken, so dass es nicht, wie die Vergabekammer meint, nur auf die grundsätzliche Verwendbarkeit beider Materialien - duktiles Gusseisen und Polyethylen - in der Wasserversorgung ankommt. Maßgeblich ist die Gesamtschau aller wertbildender Kriterien, zu denen neben dem technischen Wert und dem Preis insbesondere auch die Betriebs- und Folgekosten gehören (Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O. Rdn. 93). Dementsprechend muss die Beschreibung des Nebenangebots es dem Auftraggeber ermöglichen, im Vergleich der Lösung des Nebenangebots mit der ausgeschriebenen Hauptleistung die relativen Vor- und Nachteile unter allen maßgeblichen Gesichtspunkten zu erkennen (OLG Naumburg IBR 2000, 105).

Dieser Darlegungslast hat die Beschwerdeführerin nicht genügt. Sie hat zwar die alternativ angebotene Ausführung der Leitungsverlegung in PEHD-Rohr in allen Positionen mit Preisangaben detailliert beschrieben. Sie hat sich jedoch jeglicher Erläuterungen und Nachweise zu den für die Gleichwertigkeit maßgeblichen Faktoren enthalten. Sie hat die hierzu erforderlichen Ermittlungen der Beschwerdegegnerin überlassen und sich darauf beschränkt, auf deren Einwände mit Gegenargumenten zu reagieren. Das reicht nicht aus.

Zwar trifft den Auftraggeber eine eigene Nachforschungspflicht. Er ist gehalten, sich ein klares Bild über die im Nebenangebot enthaltene Leistung einschließlich ihrer Gleichwertigkeit zu verschaffen. Erforderlichenfalls hat er selbst sorgfältige Ermittlungen anzustellen mit dem Ziel, möglichst sichere Erkenntnisse und Entscheidungsgrundlagen zu erlangen. Das bedeutet jedoch keine Verlagerung der Nachweisverpflichtung des Bieters auf den Auftraggeber. Eigene Nachforschungen obliegen ihm nur im Rahmen der verfügbaren Erkenntnisquellen und innerhalb der zeitlichen Grenzen der Zuschlags- und Angebotsfrist (Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, a.a.O. Rdn. 680, 681; OLG Naumburg a.a.O., 104). Eine Ausdehnung über diese Grenzen hinaus wäre schon aus Gründen des Gebots der Gleichbehandlung aller Wettbewerber unzulässig. Denn anderenfalls hätten auch andere Bieter ohne nähere Erläuterungen alternative technische Lösungen, möglicherweise zu einem noch günstigeren Preis als die Beschwerdeführerin, anbieten können mit dem Anspruch, dass diese durch den Auftraggeber umfassend technisch analysiert und ggf. bei Zuschlagserteilung berücksichtigt werden. Will ein Bieter auf ein Nebenangebot den Zuschlag erhalten, gehört die vollständige und verständliche Darstellung des Nebenangebots in allen wertungsrelevanten Gesichtspunkten unter Berücksichtigung der speziellen subjektiven Anforderungen und vorhersehbaren möglichen Bedenken des Auftraggebers mit zum Wettbewerb (OLG Naumburg a.a.O., 105; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, a.a.O. Rdn. 680).

Ihrer Prüfungspflicht ist die Beschwerdegegnerin nachgekommen. Sie hat das Nebenangebot der Beschwerdeführerin wie die Angebote der Mitbewerber dem mit Durchführung der Ausschreibung beauftragten Ingenieurbüro zur Prüfung vorgelegt. In der Vergabesitzung des Aufsichtsrats der Gesellschaft sind ausweislich des Sitzungsprotokolls auf Grundlage der erlangten Erkenntnisse die Risiken einer Verlegung von PEHD-Rohr gegenüber der Verwendung von Rohren aus duktilem Gusseisen im Einzelnen erwogen worden. Die Vergabeentscheidung ist eingehend wie folgt begründet:

„1. Im Verbandsgemeindegebiet T.-F. sind derzeit noch keine Wasserhauptleitungen aus PEHD-Material verlegt.

Das Personal der Verbandsgemeindewerke T.-F. hat deshalb keinerlei Erfahrungen bei Verlegungs- und Unterhaltungsarbeiten mit PEHD-Material.

Weiter unterhält aus diesem Grunde der künftige Baulastträger der Wasserversorgungsleitung auch keine diesbezügliche Materialvorhaltung. Auch hat er nicht das hierzu notwendige Arbeitsgerät, was bedeutet, dass bei notwendigen Unterhaltungsarbeiten der erforderliche Ersatzbedarf sowie das Arbeitsgerät entweder in Kaiserslautern oder in Pirmasens besorgt werden muss.

Da

a) nur Gussmaterial verlegt ist,

b) auch weiterhin die Verwendung von Gussmaterial zum Tragen kommt, müsste

aa) das Materiallager der Verbandsgemeindewerke um das entsprechende PEHD-Material erweitert,

bb) die Bediensteten des Wasserwerkes entsprechend ausgebildet und

cc) entsprechendes Arbeitsgerät angeschafft bzw. das vorhandene Arbeitsgerät ergänzt werden.

Dies alles ist sehr unwirtschaftlich.

Hinzu kommt u.a., dass PEHD-Rohre

a) die Leckortung sehr schwierig machen, da praktisch eine akustische Leckortung unmöglich ist,

b) nicht diffusionsdicht sind und deshalb u.a. auch nicht unmittelbar neben Gasleitungen verlegt werden dürfen,

c) die Schadensrate 6 x höher ist als z.B. bei Gussleitungen,

d) einer Alterung unterliegen, Gussrohre jedoch nicht.

2. Aus den dargelegten Gründen kann dem Nebenangebot der Firma TiAG über den Einbau von HDPEHD-Hauptrohrleitungen zum Angebotspreis von 155.004,34 € nicht zugestimmt werden. Es werden weiterhin Hauptrohrleitungen aus duktilem Gusseisen verlegt.“

Dass die Beschwerdegegnerin sich von sachfremden oder ersichtlich unrichtigen Erwägungen hätte leiten lassen, ist daraus nicht erkennbar. Den im Beschwerdeverfahren erhobenen Vorwurf falscher Behauptungen hat sie entkräftet. Sie hat im Einzelnen ausgeführt, dass PEHD-Rohr in ihrem Zuständigkeitsbereich lediglich im Anschluss an das Wasserversorgungsnetz einer benachbarten Verbandsgemeinde in Form einer Hausanschlussleitung für ein bestimmtes Anwesen, zudem noch in geringerem Durchmesser als in der Leistungsbeschreibung vorgesehen, keineswegs aber als Hauptversorgungsleitung im Einsatz sei. Dem ist die Beschwerdeführerin letztlich nicht entgegengetreten.

Verlässliche Erkenntnisquellen, aus denen sich die Gleichwertigkeit der angebotenen PEHD-Rohre, speziell im Hinblick auf die für die Beschwerdegegnerin bedeutsamen Betriebs- und Folgekosten, mit der ausgeschriebenen Leistung ergäben, haben ihr nicht zur Verfügung gestanden. Die jeweiligen DIN-Normen enthalten nur die technischen Daten des jeweiligen Rohrmaterials, gestatten jedoch keinen vollständigen Vergleich unter Berücksichtigung der für die Beschwerdegegnerin maßgeblichen wertbildenden und kostenrelevanten Faktoren. Gutachten oder ähnliche Unterlagen, die einen umfassenden Vergleich zuließen, sind offensichtlich nicht vorhanden. Die Beschwerdeführerin selbst kann solche nicht vorweisen. Der Senat hat sie aufgefordert, die Vor- und Nachteile des angebotenen Materials gegenüber den ausgeschriebenen gusseisernen Rohren und die angeblich überwiegende Verwendung von PEHD-Rohren bei Herstellung von Wasserversorgungsleitungen durch allgemeine Gutachten und Statistiken zu belegen. Sie hat daraufhin lediglich auf „diverse Publikationen, u.a. des Fachverbandes der Kunststoffindustrie“ verwiesen. Solche Veröffentlichungen eines Materialherstellers, die naturgemäß an seinen wirtschaftlichen Interessen ausgerichtet sind, sind keine Grundlage, auf die der Auftraggeber seine Entscheidung in einem von Grundsätzen der Gleichbehandlung und des Willkürverbots getragenen Vergabeverfahren stützen könnte.

Damit war für die Beschwerdegegnerin innerhalb der für die Prüfung und Wertung der abgegebenen Angebote zur Verfügung stehenden Frist weder aus dem Nebenangebot, noch aus allgemein verfügbaren Quellen die Gleichwertigkeit des Nebenangebots mit der ausgeschriebenen Hauptleistung feststellbar. Diese nachzuweisen, wäre Aufgabe der Beschwerdeführerin gewesen. Die Vergaberechtmäßigkeit der Nichtberücksichtigung des Nebenangebots scheitert deshalb nicht unbedingt an der fehlenden Gleichwertigkeit als solcher, sondern an der Unvollständigkeit des Angebots (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O., 13; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, a.a.O. Rdn. 680).

Nachverhandlungen gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A zur Nachholung der fehlenden Angaben wären unzulässig gewesen (OLG Frankfurt am Main, a.a.O.; Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O. Rdn. 93).

Auch durch die nachträglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrem Rügeschreiben gegenüber der Beschwerdegegnerin und im Nachprüfungsverfahren können die inhaltlichen Versäumnisse im Nebenangebot nicht geheilt werden. Nebenangebote sind stets so zu werten wie sie abgegeben worden sind (OLG Naumburg a.a.O., 104; OLG Frankfurt am Main a.a.O., 11; Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O.).

VII. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 91 ff ZPO.

Den Wert des Beschwerdegegenstands hat der Senat gemäß § 12 a Abs. 1 GKG auf 5 % der Summe des von der Antragstellerin zu Los 4 abgegebenen Hauptangebots (164.336,10 €) festgesetzt.