Oberlandesgericht Koblenz Beschluss vom 01.04.2004 – 1 Verg 3/04

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Gebührenfestsetzungsbeschluss der Vorsitzenden der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 17. Februar 2004 aufgehoben.

2. Das Verfahren über die Beschwerde ist gebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet.

I. Mit Schreiben vom 5. November 2003 beantragte die Beschwerdeführerin bei der Vergabekammer Rheinland-Pfalz die Nachprüfung der Aufhebung der Ausschreibung „Aviotechnische Bodenschutzkalkung im Herbst 2003 im Staatswald des Landes Rheinland Pfalz (Hochspeyer)“.

Da der Nachprüfungsantrag offensichtlich nicht den Anforderungen der §§ 107, 108 GWB entsprach, unterblieb zunächst eine Zustellung. Dies teilte der stellvertretende Vorsitzende der Vergabekammer der Beschwerdeführerin mit Faxschreiben vom 5. November 2003 mit. In diesem Schreiben wurden die Mängel des Nachprüfungsantrages dargestellt; außerdem wurde – wie bereits in anderen von der Beschwerdeführerin im Jahre 2003 angestrengten Nachprüfungsverfahren – darauf hingewiesen, dass nach der Geschäftsordnung der Vergabekammer eine Zustellung nur veranlasst wird, wenn die Mindestgebühr von 2.500 € entrichtet ist.

Noch am selben Tag meldete sich gegen 17:30 Uhr für die Beschwerdeführerin ein Rechtsanwalt G. telefonisch bei dem stellvertretenden Vorsitzenden der Vergabekammer. Nach einer Diskussion über Zulässigkeitsfragen kündigte er eine schriftliche Ergänzung an. Ihm wurde mitgeteilt, eine Zustellung komme auch in Betracht, wenn er oder die Antragstellerin sich für die Mindestgebühr stark erkläre.

Am 6. November 2003 erhielt Rechtsanwalt G. telefonisch ergänzende Auskünfte zu den Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags. Mit Faxschreiben des stellvertretenden Vorsitzenden vom selben Tag wurden ihm weitere Auskünfte erteilt sowie Gelegenheit zur „Nachbesserung“ bis 7. November 2003, 12:00 Uhr, gegeben. Nachdem Rechtanwalt G. fristgerecht ergänzend vorgetragen und sich „namens meiner Mandantschaft“ für Kosten und Gebühren stark erklärt hatte, verfügte der stellvertretende Vorsitzende am 7. November 2003 die Zustellung des Nachprüfungsantrags und forderte die Vergabeakten an.

In einem weiteren Telefonat vom 11. November 2003 kündigte der frühere Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin die Übersendung eines Verrechnungsschecks an. Außerdem stellte er in den Raum, die Sache sei eilbedürftig, weil eine freihändige Vergabe drohe.

Die Erwiderung der Vergabestelle auf den Nachprüfungsantrag wurde Rechtsanwalt G. am 14. November 2003 mit einer Frist zur Erwiderung bis 19. November 2003 zugeleitet. Mit Schreiben der Vorsitzenden der Vergabekammer vom 19. November 2003 wurden ihm – u.a. unter Hinweis auf Rechtsprechung des Senats – weitere Rechtsauskünfte erteilt.

Mit Schreiben vom 25. November 2003 wurde Rechtsanwalt G. aufgefordert, endlich den angekündigten Verrechnungsscheck über 2.500 € zu übersenden. Außerdem wurde ihm mitgeteilt, dass die Vergabekammer das Verfahren erst nach Eingang des Kostenvorschusses fortsetzen werde. Zugleich wurde er auf die Ablehnungsfiktion gemäß § 116 Abs. 2 Hs. 2 GWB hingewiesen.

Auch nachdem die Vergabekammer mit  Schreiben vom 8. Dezember 2003 erneut den Vorschuss angefordert hatte, erfolgte keine Zahlung. Rechtsanwalt G. trug zwar weiter zur Sache vor und bat um antragsgemäße Entscheidung, auf das Thema Kosten ging er aber nicht ein.

II. Bis zum 10. Dezember 2003 traf die Vergabekammer keine Entscheidung, sodass mit Ablauf dieses Tages der Nachprüfungsantrag kraft Gesetzes (§ 116 Abs. 2 Hs. 2 GWB) als abgelehnt galt. Die Ablehnungsfiktion wurde bestandskräftig, weil die Beschwerdeführerin kein Rechtsmittel einlegte.

Nach vorheriger Gewährung rechtlichen Gehörs setzte die Vorsitzende der Vergabekammer mit Bescheid vom 17. Februar 2004 die von der Antragsstellerin zu zahlende Gebühr gemäß § 128 Abs. 3 S. 3 GWB auf 1.300 € fest.

Hiergegen wendet  sich der Antragsteller mit der form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde (§ 116 Abs. 1 GWB).

III. Das Rechtsmittel hat aus formalen Gründen einen (vorläufigen) Erfolg.

Die Kostenentscheidung der Vergabekammer im weiteren Sinne besteht notwendigerweise aus zwei Elementen, nämlich der Kostengrundentscheidung und der Kostenfestsetzung, wobei beides auch in einer Entscheidung verbunden werden kann.

Es kann hier dahinstehen, ob in dem angefochtenen Bescheid auch eine konkludente Kostengrundentscheidung gesehen werden könnte.

Diese hätte die Vergabekammer als Spruchkörper treffen müssen (§ 105 Abs. 2 S. 1 GWB); eine Entscheidung der/des Vorsitzenden genügt nicht. Dies gilt auch dann, wenn wegen Antragsrücknahme, Erledigung oder – wie hier – des Eintritts der Ablehnungsfiktion nur noch eine isolierte Kostenentscheidung zu treffen ist. Erst mit der Kosten(grund)entscheidung ist das Verfahren vor dem aus 3 Personen bestehenden Spruchkörper beendet. Eine Entscheidung durch die/den Vorsitzenden allein ist nur unter den hier nicht gegebenen Voraussetzungen des § 105 Abs. 3 GWB zulässig.

Eine andere Frage ist, wer auf der Grundlage einer Kostengrundentscheidung Gebühren und Auslagen festsetzt. Dies kann in der Geschäftsordnung der Vergabekammer geregelt werden.

IV. Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin:

1. Das Beschwerdevorbringen, welches mit Schriftsatz des jetzigen Verfahrensbevollmächtigten vom 31. März 2004 trotz zwischenzeitlicher Übersendung eines Aktenauszuges aufrechterhalten blieb, ist objektiv falsch.

2. Die Vergabekammer wurde offensichtlich durch Täuschung zur Anordnung der Zustellung des Nachprüfungsantrags veranlasst. Ob dafür die Antragstellerin selbst oder „nur“ der frühere Verfahrensbevollmächtigte die Verantwortung trägt, ist unerheblich, weil sie (kostenrechtlich) auf jeden Fall der Mandantin zuzurechnen ist. Das Vorbringen, die Vergabekammer habe durch Zustellung des Nachprüfungsantrags gegen eine „Dienstanweisung“ verstoßen – gemeint ist wohl die Geschäftsordnung der Vergabekammer –, ist deshalb unerheblich.

V. Das GWB enthält keine Regelung über die Kosten des Verfahrens nach Anfechtung einer Kostenfestsetzung. Die sonst im Beschwerdeverfahren übliche entsprechende Anwendung der Kostenvorschriften der §§ 91 ff. ZPO wäre hier unpassend, weil sich keine verfahrensbeteiligten Parteien gegenüberstehen. Vielmehr geht es um die Frage, ob das „Gericht“ erster Instanz die Kosten dem Gesetz entsprechend festgesetzt  hat. Deshalb ist eine entsprechende Anwendung des § 5 Abs. 6 GKG sachgerecht.