Oberlandesgericht Koblenz Urteil vom 08.11.2004 – 12 U 1228/03

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 29. August 2003 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Verurteilung der Beklagten die Zahlung von 12.662,11 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Juni 2002 an die Kläger als Gesamtgläubiger betrifft.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Parteien streiten um Kostenerstattungsansprüche der Kläger wegen Beweissicherungsmaßnahmen bezüglich Wasserschäden an einer neu errichteten Wohnungseigentumsanlage. Die Kläger sind Wohnungseigentümer in einer Wohnanlage aus drei Häusern mit den Hausnummern 8, 10, 12 im N... Weg in U... Die Häuser bestehen aus jeweils mehreren Wohnungseinheiten, die von der Beklagten als Bauträgerin insgesamt errichtet und als Eigentumswohnungen an die Kläger verkauft wurden. In den Häusern trat zum Teil noch vor oder bei der Abnahme und Übergabe im Bereich der im Gemeinschaftseigentum stehenden Kellerflure Feuchtigkeit auf, was zuerst vom Kläger zu 1) unter dem 8. November 1998 für das Haus Nr. 8 gerügt wurde. Die Beklagte kündigte in einem Antwortschreiben hierauf vom 11. November 1998 eine Begutachtung an. Feuchtigkeit im Kellerflur wurde auch in Abnahmeprotokollen der Wohnungen in den Häusern Nr. 8 und Nr. 12 für die Kläger zu 3) und zu 5) erwähnt. Unter dem 4. Januar und 1. Februar 1999 rügten ferner die Kläger zu 6) Feuchtigkeitsschäden im Keller des Hauses Nr. 12. Nach einer Besichtigung der Feuchtigkeitsstellen am 6. März 1999 erklärte die Beklagte gegenüber den Klägern zu 6) mit Schreiben vom 13. April 1999, dass in der folgenden Woche für alle Gebäude durch Erstellung einer Drainage die Schadensbeseitigung beginnen solle. Die anwaltlichen Bevollmächtigten der Kläger zu 6) antworteten darauf unter dem 15. April 1999, dass grundsätzlich Einverständnis mit der Schadensbeseitigung bestehe, aber bezweifelt werde, ob die beabsichtigten Nachbesserungsarbeiten zur endgültigen Mangelbeseitigung ausreichend seien. Daher könne vorerst keine Zustimmung zu den in Aussicht genommenen Maßnahmen erteilt werden. Im Mai 1999 beauftragte die Beklagte einen Sachverständigen, der indes im Folgenden kein Gutachten mehr erstattete, weil das streitgegenständliche Beweissicherungsverfahren zuvorkam. Mit Schriftsatz vom 6. Mai 1999, bei Gericht eingegangen am 20. Mai 1999, beantragten die Kläger nämlich ein Beweissicherungsverfahren zur Feststellung der Ursache der Mängel und zur Ermittlung der notwendigen Maßnahmen zur Mangelbeseitigung. In diesem Verfahren (LG Mainz 9 OH 16/99) wurde ein Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Dipl. Ing. FH M... P... eingeholt, das Systemfehler bei der Abdichtung der Gebäude und der Drainierung des Bodens sowie handwerkliche Mängel der Bauarbeiten aufzeigte. Die Mangelbeseitigung ist inzwischen weitgehend durchgeführt, wobei die Beklagte den Feststellungen und Vorschlägen des gerichtlichen Sachverständigen folgte.

Durch das Beweissicherungsverfahren fielen Gerichtskosten, Anwaltskosten und Kosten für das Gutachten in Höhe von insgesamt 12.662,11 Euro an. Die Kläger verlangen von der Beklagten den Ersatz dieser Kosten nebst Verzugszinsen. Sie meinen, es handele sich bei der Hauptforderung um einen Teil der Kosten der Mängelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 BGB a.F.; hilfsweise habe die Beklagte die Kosten als Schadensersatz zu erstatten.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und dazu vorgetragen, witterungsbedingt sei in den frostreichen Monaten eine Mängelbeseitigung ausgeschlossen gewesen. Danach habe kein Verzug vorgelegen. Die Kläger hätten durch das Schreiben vom 15. April 1999 die Annahme der angebotenen Nachbesserungsarbeiten abgelehnt. Die Kläger hätten zudem gegen die Schadensminderungspflicht verstoßen, weil sie das von ihr privat in Auftrag gegebene Gutachten nicht abgewartet hätten. Das Gutachten im Beweissicherungsverfahren habe die Mangelbeseitigung zeitlich verzögert und auch sachlich nicht dazu beigetragen, weil nach Durchführung der vom gerichtlichen Sachverständigen vorgeschlagenen Nachbesserungsarbeiten erneut ein Feuchtigkeit aufgetreten sei.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung der eingeklagten Summe nebst Zinsen an die Kläger - ohne einen ausdrücklichen Zusatz zur Frage der Art der Anspruchsberechtigung - verurteilt. Es hat angenommen, bei der Hauptforderung handele es sich um erstattungsfähige Kosten der Mangelbeseitigung im Sinne von §§ 633 Abs. 2 Satz 2, 476a BGB a.F. Auf das privat in Auftrag gegebene Gutachten hätten sich die Kläger nicht verweisen lassen müssen, weil dessen Vorlage und Ergebnis nicht absehbar gewesen sei. Das Gutachten im Beweissicherungsverfahren sei hingegen auch unmittelbar gerichtlich verwertbar. Mit Blick auf die erhebliche Bedeutung von Feuchtigkeitsschäden habe es sich bei der Begutachtung im Beweissicherungsverfahren um notwendige Aufwendungen gehandelt. Der nachträglich entstandene Wassereinbruch belege nicht die Untauglichkeit des Gutachtens, zumal nicht dargelegt worden sei, dass eine andere Ursache für das Auftreten von Feuchtigkeit in Betracht komme, als diejenige, die der gerichtliche Sachverständige benannt habe. Ein etwaiges Mitverschulden der Kläger sei unerheblich, weil es bei dem geltend gemachten Anspruch um einen Erfüllungsanspruch handele.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und begründet, mit der sie die Klageabweisung hinsichtlich der Kläger zu 2) bis 5), 7) und 8) in vollem Umfang, hinsichtlich der Kläger zu 1) und 6) wegen eines 3.165,53 Euro nebst Zinsen übersteigenden Betrages erstrebt (Bl. 123, 166 GA). Die Beklagte meint, ein Anspruch auf Kostenerstattung aus §§ 633 Abs. 2 Satz 2m 476 BGB a.F. bestehe nur, wenn es um Gutachtenkosten im Rahmen der Mängelbeseitigung gehe, nicht bei den Kosten einer reinen Beweissicherungsmaßnahme. Auch habe nicht die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer Mängel angezeigt, so dass § 633 Abs. 2 BGB a.F. nicht einschlägig sei. § 635 BGB a.F. gewähre den Klägern keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten als Schadensersatz, weil die Voraussetzungen in der Form einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht vorlägen. Eine Fristsetzung sei nicht entbehrlich gewesen. Die Kläger zu 1) und zu 6) hätten bei der Mängelrüge nicht für die anderen Wohnungseigentümer gehandelt. Sie hätten auch nicht angekündigt, eine Begutachtung herbeiführen zu wollen. Das selbständige Beweissicherungsverfahren sei nicht erforderlich gewesen, weil sie, die Beklagte, bei der gegenteiligen Annahme letztlich daran gehindert gewesen wäre, eine Nachbesserung ohne zusätzlichen Kostenaufwand anzuerkennen. Sie habe sich alsbald aus eigenem Antrieb um die Mängelbeseitigung bemüht. Schließlich hätten die Kläger nur Anspruch auf Zahlung des auf sie entfallenden Anteils der Kosten, die Kläger zu 1) und 6) also zu je 2/8.

Die Kläger sind der Berufung entgegengetreten. Sie weisen darauf hin, dass auch weitere Kläger als nur diejenigen zu 1) und zu 6) - jedenfalls die Kläger zu 3) und zu 5) nach dem Abnahmeprotokoll - Mängel gerügt hätten. Die Beklagte habe an „alle Wohnungseigentümer“ geschrieben (Bl. 150 GA), dass der jeweilige Mangel ordnungsgemäß gerügt worden sei; daher könne sie sich nun nicht auf fehlende Mängelrügen bei einzelnen Wohnungseigentümern berufen. Feuchtigkeitsschäden seien der Beklagten letztlich für alle Häuser der Wohnanlage mitgeteilt und von dieser anerkannt worden. Nach der ersten Mängelanzeige vom November 1998 sei die Beklagte mehrere Monate lang untätig geblieben. Unrichtig sei die Annahme, das Beweissicherungsverfahren habe nicht zugleich der Mangelbeseitigung gedient. Es sei daher nicht § 635 BGB a.F., sondern vielmehr § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. anzuwenden. Daher komme es nicht auf eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung an. Der von der Beklagten bei einem Ortstermin hinzugezogene Sachverständige habe nicht über ausreichende Sachkunde verfügt. So habe er versucht, sich durch Klopfen mit einem Kugelschreiber an die Wände von deren Zustand zu überzeugen. Biete ein Werkunternehmer nur ungeeignete Mangelbeseitigungsmaßnahmen an, müsse der Nachbesserungs- oder Schadensersatzberechtigte keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vornehmen. Das gelte besonders bei besonders gravierenden und schadensträchtigen Mängeln, wie dem Feuchtigkeitsschaden. Bezüglich der Ursachenbestimmung sei das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen nicht fehlerhaft gewesen; die Beklagte sei bei der Mangelbeseitigung auch dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen gefolgt. Den Wohnungseigentümern stehe schließlich jeweils in voller Höhe der Zahlungsanspruch zu. Ein Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft sei nur deshalb ausgeblieben, weil die Beklagte selbst noch Eigentümerin mehrerer Wohnungen gewesen sei und in der Versammlung eine Entscheidung blockiert habe. Darauf komme es aber für die Anspruchsberechtigung der einzelnen Wohnungseigentümer nicht an.

Die Kläger erwidern u.a., dass die Vermerke im Abnahmeprotokoll „KG Flur Feuchte“ bzw. „KG feuchte Fliesen im Flurbereich“ als Mängelrüge nicht ausreichten. Das Vorbringen zum Schreiben vom 25. Mai 1999 (Bl. 150 f. GA) sei verspätet. Es sei auch unerheblich, weil das Schreiben erst nach Einleitung des Beweissicherungsverfahrens gefertigt worden sei.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen. Wegen der Feststellungen des Landgerichts nimmt der Senat gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug.

II.

Die Berufung ist unbegründet. Sie ist nur klarstellend mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte zur Zahlung an die Kläger als Gesamtgläubiger verurteilt ist. Die Kläger haben als Gesamtgläubiger einen Kostenerstattungsanspruch gegen die Beklagte im ausgeurteilten Umfang.

1. Der Anspruch auf Kostenerstattung ist Teil des Erfüllungsanspruchs. Nach §§ 633 Abs. 2 Satz 2, 476a BGB hat der Unternehmer, der zur Nachbesserung verpflichtet ist, die dafür erforderlichen Aufwendungen zu tragen. Darunter fallen auch Kosten für die Erstellung von Gutachten und Rechtsanwaltskosten, soweit diese zur Auffindung des zu beseitigenden Mangels notwendig sind; denn das Verlangen einer Nachbesserung setzt voraus, dass die Schadensursache festgestellt worden ist (vgl. BGHZ 113, 251, 261; BGH, NJW-RR 1999, 813, 814). Da andererseits anerkannt ist, dass ein Nachbesserungsverlangen nicht schon die genaue Mangelursache mitteilen muss, sondern lediglich das Erscheinungsbild des Mangels, kann dies auch dahin verstanden werden, dass dem Berechtigten zugestanden wird, vor einem Nachbesserungsverlangen die Ursache daraufhin zu ermitteln, ob sie in den Verantwortungsbereich des Anspruchsgegners fällt (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 454, 455). Die Einleitung des Beweissicherungsverfahrens nach anwaltlicher Beratung und die Einholung eines Sachverständigengutachtens waren der sachgemäße Weg zu einer effektiven Nachbesserung, an dem beide Parteien ein Interesse haben mussten. Der Beklagten musste daran gelegen sein, keine untauglichen Nachbesserungsversuche zu unternehmen, um dann doch noch auf Minderung in Anspruch genommen zu werden. Die Kläger hatten ein Interesse daran, dass von vornherein „richtig“ nachgebessert werde. Zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Nachbesserungspflicht war die Einholung eines Gutachtens deshalb geboten. Die Beklagte hätte zunächst von sich aus eine solche Ursachenfeststellung vornehmen lassen müssen. Das hatte sie zwar angekündigt, aber im Ergebnis nicht durchgeführt. Die Kosten wären im Grundsatz einmalig in jedem Fall angefallen. Im Ergebnis hat die Beklagte die Art der Ursachenfeststellung durch die Kläger, zu der sie an sich selbst verpflichtet gewesen wäre, hingenommen. Sie wird deshalb im Ergebnis nicht benachteiligt. Sie hätte von Anfang an Gelegenheit gehabt, gegenüber den Klägern klarzustellen, sie werde auf eigene Kosten durch eine sachkundige Person Feststellungen treffen lassen. Wenn sich die Kläger in jenem Fall dennoch entschieden hätten, das selbständige Beweisverfahren durchzuführen, wären die gegebenenfalls doppelt verursachte Kosten nicht im Sinne des § 476a BGB erforderlich gewesen. Eine solche feste Zusage auch hinsichtlich der Durchführung einer Begutachtung durch eine sachkundige Person und der Übernahme der Begutachtungskosten fehlt jedoch; tatsächlich wurde eine (zweite) Begutachtung nicht durchgeführt. Stattdessen hat es die Beklagte letztlich hingenommen, dass zur Vorbereitung einer ordnungsgemäßen Nachbesserung ein selbständiges Beweisverfahren durchgeführt wurde. Sie hat sich die Feststellungen des Gutachtens im Ergebnis auch zu Eigen gemacht und im Ansatz dementsprechend nachgebessert. Die Beklagte setzt sich bei dieser Sachlage dem Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens aus, wenn sie sich einerseits das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens zu Eigen macht, sich andererseits auf den Standpunkt stellt, dass es formal ihre Sache gewesen wäre, die Ursachenfeststellung zu betreiben (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 454, 455). Dass die Beklagte nunmehr die Feststellungen des Sachverständigen und die Brauchbarkeit seines Gutachtens in Frage stellt, lässt vor dem Hintergrund ihres genannten Verhaltens das Merkmal der Erforderlichkeit auch nicht mehr nachträglich entfallen.

Bei dem Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen gemäß § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB handelt es sich nach allem um einen Teil des Erfüllungsanspruchs, aber nicht um einen Schadensersatzanspruch. Zu dessen Geltendmachung müssen die Voraussetzungen der §§ 635, 634 BGB a.F. nicht vorliegen. Deshalb kommt es auf eine Fristsetzung zur Schadensbeseitigung mit Ablehnungsandrohung nicht an. Der Aufwendungsersatzanspruch im Rahmen der ordnungsgemäßen Erfüllung ist auch dann gegeben, wenn der Auftragnehmer den Mangel nicht verschuldet hat (vgl. BGHZ 96, 221, 225). Daher ist der von den Klägern geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch insgesamt gerechtfertigt.

2. Die Kläger als Wohnungseigentümer sind Gesamtgläubiger. Jeder von ihnen kann die Auslagenerstattung verlangen; diese muss von der Beklagten aber nur einmalig in voller Höhe erbracht werden. Dies ergibt sich nicht allein aus § 428 oder § 432 BGB (a.F.), sondern auch aus den Besonderheiten des Wohnungseigentums. Die Belange der Wohneigentümergemeinschaft werden durch die Einforderung der Leistung durch einzelne Wohnungseigentümer nicht beeinträchtigt. Deshalb ist jeder einzelne Wohnungseigentümer gegenüber dem Veräußerer zur selbständigen, auch gerichtlichen Verfolgung der aus dem Vertragsverhältnis mit dem Veräußerer herrührenden, auf Beseitigung der Mängel am gemeinschaftlichen Eigentum gerichteten Ansprüche befugt. Die Umsetzung der Nachbesserungsansprüche hängt hier nicht von einer im vorliegenden Fall ausgebliebenen Beschlussfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft ab, sondern es genügt deren Zustimmung oder Duldung (vgl. OLG Celle, OLG-Report Celle 2001, 327, 328). Anders wäre es bei Ansprüchen auf Minderung oder Schadensersatz, welche nur mit ausdrücklicher Ermächtigung der Gemeinschaft von den Wohnungseigentümern im eigenen Namen ausgewählt und geltend gemacht werden könnten (vgl. BGH, NJW-RR 2000, 304, 305). Jeder Wohnungseigentümer ist dagegen auch ohne Beschluss der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer dazu befugt, aus dem schuldrechtlichen Erwerbsvertrag die Ansprüche auf Nachbesserung sowie Erstattung der Kosten der Mangelbeseitigung am Gemeinschaftseigentum geltend zu machen (vgl. BGHZ 62, 388; 68, 372, 377 f.; 74, 258, 262; 110, 258, 259; BGH, NJW 1988, 1718). Machen indes mehrere Wohnungseigentümer, jeder für sich, den Anspruch geltend, so liegt eine Gesamtgläubigerschaft vor; denn alle Wohnungseigentümer können zwar die Gesamtkosten ersetzt verlangen, diese sind aber von der Beklagten insgesamt nur einmal zu zahlen. Der Ausgleich unter den Wohnungseigentümern hat alsdann im Innenverhältnis zu erfolgen. Das Vorliegen einer Gesamtgläubigerschaft ist bei der Zurückweisung der Berufung im Übrigen zur Klarstellung festzuhalten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Klarstellung der Gesamtgläubigerschaft hat keine Mehrkosten verursacht. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ein Grund für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 12.662,11 Euro festgesetzt. Dem entspricht der Wert der Beschwer der Beklagten, soweit es um die Klagen der Kläger zu 2) bis 5), 7) und 8) geht; hinsichtlich der Klagen der Kläger zu 1) und 6) beträgt der Wert der Beschwer nach der insoweit erfolgten Beschränkung der Berufung 9.496,58 Euro.

Die vorläufige Maßnahme durch Senatsbeschluss vom 21. April 2004 und die Gegenvorstellung der Beklagten hiergegen sind durch die Hauptsacheentscheidung im Berufungsrechtszug gegenstandslos geworden.