Oberlandesgericht Koblenz Urteil vom 16.12.2004 – 5 U 772/04

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 3. Juni 2004 geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.840,65 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 29. Dezember 1995 zu zahlen; im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 21/22 und die Beklagte 1/22.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede der Parteien kann die Zwangsvollstreckung der Gegenseite gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrags abwenden, wenn nicht umgekehrt vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe gestellt wird.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I. Die Klägerin errichtete in den Jahren 1994 und 1995 ein Einfamilienhaus. Dabei zog sie die Beklagte zum Einbau von Türen, Fenstern und Rolladen als Subunternehmerin heran.

Die Bauherren blieben einen Teil des Werklohns schuldig.

Als die Klägerin eine Restforderung von 126.007,56 DM einklagte, rechneten sie mit Mängelgewährleistungsansprüchen auf.

Im Hinblick darauf wurde die Klage im Umfang von 73.204,34 DM abgewiesen. Das betraf zu 52.684,34 DM die Gewerke der Beklagten, der die Klägerin den Streit verkündet hatte (Balkontür 1.000 DM, Fenster 2.600 DM, Rolladen 49.084,34 DM). Dieserhalb nimmt die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit gegen die Beklagte Rückgriff. Außerdem fordert sie Ersatz für die Kosten des gegen die Bauherren geführten Prozesses, soweit sie damit wegen ihres Unterliegens in Höhe von 52.684,34 DM belastet wurde; hierbei geht es um einen Betrag von 13.496,58 EUR.

Die Rolladen, an die die Ansprüche der Bauherren im Wesentlichen anknüpften, hatten weithin nicht in die eingebauten Kästen gepasst, die die Beklagte vorfand. Daraufhin schmolz deren Mitarbeiter S. die aus Styropor bestehende Innenisolierung ab, um den notwendigen Zusatzraum zu schaffen. Gemäß der Darstellung der Beklagten geschah dies -nach einer Anfrage ihres früheren Geschäftsführers H.- auf Anweisung des Mitarbeiters K. der Klägerin, der dazu bevollmächtigt gewesen sei.

Das Landgericht hat die Beklagte -bis auf einen Teil der von der Klägerin zusätzlich geltend gemachten Zinsen- antragsgemäß verurteilt. Es hat deren Vorbringen nach der Zeugenvernehmung H.s und K.s nicht für erwiesen erachtet. Deshalb hat es gemeint, dass die Beklagte für die im Vorprozess mit 49.084,34 DM angesetzten Kosten des Einbaus größerer, passender Rolladenkästen und die Aufbringung eines verstärkten, mit diesen Kästen bündigen Außenputzes aufkommen müsse. Daneben hafte die Beklagte wegen der von ihr nicht bestrittenen Mängel an einer Balkontür und an Fenstern sowie für die eingeklagten Prozesskosten.

Das greift die Beklagte mit der Berufung an und erstrebt die Abweisung der Klage. Sie wendet sich gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, bei der nicht alle Erkenntnisquellen ausgeschöpft worden seien. Dass die Rolladen nicht in die Kästen gepasst hätten, beruhe auf einem Planungsfehler der Klägerin. Sie, die Beklagte, habe sich weisungsgerecht verhalten. Die im Vorprozess für notwendig erachtete zusätzliche Verputzung des Hauses habe zu einer Wertverbesserung geführt.

Der damit verbundene Aufwand wäre weithin vermeidbar gewesen, wenn die Klägerin andere Absprachen mit den Bauherren getroffen hätte, die es erlaubt hätten, sich auf den Austausch der Rolladenkästen zu beschränken. Da die Bauherren indessen den Überstand der neuen Kästen nicht hätten hinzunehmen brauchen und einen Niveauausgleich hätten verlangen können, wäre der eingetretene Schaden von 49.084,34 DM aber gar nicht zu umgehen gewesen, so dass sie, die Beklagte, dafür nicht haften könne. Eine Haftung scheide auch im Hinblick auf die Balkontür und die Fenster aus, weil die förmlichen Voraussetzungen von Mängelgewährleistungsansprüchen der Klägerin insoweit nicht dargelegt worden seien. In der Konsequenz all dessen müsse die Klägerin auch die streitigen Prozesskosten selbst tragen.

Demgegenüber macht die Klägerin mit der Anschlussberufung die ihr in erster Instanz aberkannten Zinsansprüche geltend.

II. Die Berufung der Beklagten führt zu einer weitreichenden Änderung des erstinstanzlichen Urteils; die Klage muss zum überwiegenden Teil abgewiesen werden. Mit ihrer Anschlussberufung hat die Klägerin keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung einen Ersatzanspruch von 49.084,34 DM zuerkannt, weil die Bauherren deren Werklohnanspruch wegen des notwendigen Einbaus neuer Rolladenkästen entsprechend gekürzt hatten. Daran kann nicht festgehalten werden. Das gilt unabhängig von dem Parteistreit darüber, ob die Beklagte pflichtwidrig handelte, als ihr Mitarbeiter S. die Rolladenkästen ausflammte, oder ob er sich vertragsgerecht verhielt, indem er sich auf eine entsprechende Erlaubnis der Klägerin stützen konnte. Insofern bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Beweiswürdigung, die das Landgericht vorgenommen hat.

Anders als das Landgericht gemeint hat, ist nämlich nicht zu ersehen, dass die Klägerin durch das Ausflammen der -für die angelieferten Rolladen zu kleinen- Kästen geschädigt worden wäre. Damit kann für Ersatzansprüche kein Raum sein. Allerdings haben die Rolladenkästen Schaden genommen. Aber das war letztlich nicht von Gewicht, weil sie ohnehin gebrauchsuntauglich waren und ausgetauscht werden mussten. Von daher war die Werklohnkürzung um 49.084,34 DM, deren Berechtigung aufgrund der Streitverkündung im Vorprozess mit den Bauherren im Verhältnis zu der Beklagten festgeschrieben ist (§§ 74 Abs.3, 68 ZPO), für die Klägerin ohnehin unausweichlich.

Die Beklagte hat in erster Instanz unwidersprochen vorgetragen, dass die Kästen, die die angelieferten Rolladen nicht hatten aufnehmen können und deshalb ausgeflammt wurden, von vornherein nicht zur Installation funktionsgerechter Rolladen geeignet gewesen seien. Dünnere und damit weniger voluminöse als diejenigen Rolladen, die sie gefertigt und montiert hatte, hätten aus Stabilitätsgründen nicht angebracht werden können, weil es dann zu einem "Flattern im Wind" gekommen wäre. Das brauchten die Bauherren nicht hinzunehmen. In dieser Richtung hatte sich auch die Klägerin im Vorprozess geäußert (Schriftsatz vom 6. Oktober 1997 Seite 6 = Bl. 316 der dortigen GA). Demgemäß war in dem damaligen Rechtsstreit abschließend entschieden worden (oberlandesgerichtliches Urteil vom 6. Juni 2003 Seite 5 = Bl. 709 der dortigen GA), dass zur Herstellung eines regelgerechten Zustands statt der von der Klägerin gesetzten Rolladenkästen, deren Tiefe sich im Rahmen des 25 cm starken Mauerwerks gehalten hatte, Kästen mit einer Tiefe von 30cm einzubauen seien, die nach außen hin deutlich überstünden.

Allerdings hat die Klägerin in der Berufungsinstanz das Erfordernis solcher Kästen in Abrede gestellt. So ist zunächst in der Berufungsbegründungsschrift auf die im erstinstanzlichen Urteil wiedergegebene Aussage des Zeugen H. verwiesen und die Möglichkeit einer Verwendung von "Minirolladen" erwähnt worden. Es kann auf sich beruhen,  ob bereits damit das Vorbringen der Beklagten bestritten worden ist, dass zur Herstellung eines mangelfreien Werks grundsätzlich neue Kästen hätten eingebaut werden müssen: Als der Zeuge H. die Verwendung von "Minirolladen" ansprach, hatte er nämlich nicht gesagt, dass derartige Rolladen tauglich gewesen wären und von den Bauherren hätten akzeptiert werden müssen. Die Klägerin hat aber jedenfalls in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgebracht, dass man auf "Minirolladen" hätte ausweichen können. Das ist jedoch gemäß § 531 Abs.1 ZPO nicht zu berücksichtigen, weil ohne weiteres schon in erster Instanz entsprechend hätte vorgetragen werden können. Von daher kann dahinstehen, ob die Klägerin die jetzt aufgestellte neue Behauptung vor dem Hintergrund ihres eigenen Verhaltens gegenüber den Bauherren und ihrer eigenen Angaben im Vorprozess überhaupt hinreichend plausibel gemacht hat.

Wenn aber die Entfernung der von der Beklagten ausgeflammten Rolladenkästen und deren Ersatz durch neue, 30 cm tiefe Kästen in jedem Fall geboten waren, mussten die von der Klägerin geltend gemachten Kosten sowieso anfallen. Das gilt sowohl für die Kosten des unmittelbaren Austauschs der Kästen, die mit 8.500 DM zu veranschlagen waren, als auch für den Aufwand von 40.584,34 DM, der geboten war, um den Überstand der neuen Kästen durch einen haltbaren zusätzlichen Außenputz auszugleichen, weil die Bauherren Anspruch auf eine in ihrer Oberfläche glatte Fassade hatten. Folglich fehlt es an einer Schadensursächlichkeit des Verhaltens der Beklagten.

Dass die Klägerin der Beklagten im Vorprozess gegen den Bauherren den Streit verkündet hatte, entkräftet die vorstehenden Erwägungen nicht. Die Streitverkündungswirkung hindert die Beklagte lediglich daran einzuwenden, dass die Werklohnkürzung, die den Bauherren wegen des Rolladenaustauschs zugebilligt wurde, falsch bemessen worden sei. Sie schneidet ihr aber nicht die Rechtsverteidigung ab, eine entsprechende Einbuße wäre auch unabhängig von dem Ausflammen der Rolladenkästen auf die Klägerin zugekommen. Denn darüber ist im Vorprozess weder unmittelbar noch mittelbar entschieden worden.

2. Die Verurteilung der Beklagten zum Schadensersatz ist (gemäß § 635 BGB a.F.) freilich insoweit aufrechtzuerhalten, als die Klägerin ihre Vergütungsforderung gegen die Bauherren wegen einer Beule an der von der Beklagten gesetzten Balkontür und eines ordnungsgemäßen, d.h. lot- und waagerechten Einbaus von Fenstern teilweise nicht realisieren konnte. Das betrifft Beträge von 1.000 DM und 2.600 DM, mithin in der Summe 1.840,65 EUR, in deren Höhe die Beklagte haftet. Darauf sind vom 29. Dezember 1995 an Zinsen in Höhe von 4 % p.a. zu entrichten. Mit dem Landgericht geht der Senat von einem entsprechenden Anlageverlust der Klägerin mangels Zahlung durch die Bauherren aus (§ 287 ZPO). Dass die Klägerin den von den Bauherren vorenthaltenen Betrag von 1.840,65 EUR gewinnbringender hätte anlegen können, ist nicht dargetan.

Der Einwand der Beklagten, die Fenster hätten keine rechtserheblichen Fehler, weil die vorhandenen Ungenauigkeiten innerhalb der Toleranzen lägen, ist aufgrund der Streitverkündung im Vorprozess präkludiert. Nicht präkludiert, aber in der Sache nicht tragfähig ist das Leugnen einer eigenen Ersatzpflicht mit dem Hinweis darauf, dass die Klägerin keine Mängelrügen erhoben habe. Das Gegenteil ergibt sich nämlich aus einem von dieser vorgelegten Schreiben vom 22. Januar 1996, in dem eine Nachbesserungsfrist gesetzt wurde. Einer damit einhergehenden Ablehnungsandrohung bedurfte es darüber hinaus nicht, da die Beklagte unter dem 25. Januar 1996 die geforderte Abhilfe verweigerte.

3. Das erstinstanzliche Urteil kann schließlich auch insofern keinen Bestand haben, als es die Beklagte anteilig zur Tragung der Kosten herangezogen hat, die der Klägerin durch die Prozessführung gegen die Bauherren erwachsen sind. Für Regressansprüche ist hier kein Raum, so dass sowohl der diesbezügliche Zahlungsantrag als auch der insoweit hilfsweise gestellte Feststellungsantrag der Klägerin abzuweisen sind.

Das Landgericht hat gemeint, die Beklagte hafte ohne weiteres für die Kosten, die sich dem Teil des Rechtsstreit zuordnen lassen, mit dem die Klägerin wegen deren Schlechtleistungen unterlegen sei. Das ist nicht richtig. Denn es ist nicht zu ersehen, dass die Beklagte die Klägerin zu der Führung des Prozesses veranlasst hätte. Die Klägerin behauptet nicht, von ihr falsche Informationen über den Zustand des Hauses erhalten und damit über die Erfolgsaussichten des Rechtsstreits getäuscht worden zu sein. Deshalb beruhten die Klageerhebung und die Entstehung der damit zusammenhängenden Kosten auf einer freien eigenen Entscheidung, deren Risiko die Klägerin allein zu tragen hat, ohne die Beklagte haftbar machen zu können (BGH NJW 1969, 1109 f.; BGH NJW 1971, 134, 135; OLG Nürnberg NJW-RR 1996, 1369).

4. Nach alledem hat die Berufung der Beklagten weithin Erfolg, und die Klage ist überwiegend abzuweisen. Der Kostenausspruch ergibt sich aus § 92 Abs.1 S.2 ZPO. Über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach § 708 Nr.10, 711 ZPO zu entscheiden. Das Rechtsmittelverfahren hat einen Streitwert von 40.433,65 EUR. Für die Zulassung der Revision fehlt es an den Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO.

Die nach dem Senatstermin eingereichten Schriftsätze der Parteien geben keine hinreichende Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Sonstiger Langtext

1. Auf Seite 5 des Senatsurteils vom 16. Dezember 2004 wird in der ersten Zeile des letzten Absatzes das Wort "unwidersprochen" gestrichen.

2. Sodann wird auf Seite 6 nach dem ersten, mit dem Wort "überstünden" endenden Absatz folgender Text eingefügt:

Dem hat die Klägerin in erster Instanz nichts Entscheidendes entgegengesetzt. Freilich hat sie vorgetragen: "Unzutreffend und rechtsunerheblich ist die Behauptung, der Innenraum der Rolladenkästen sei zu klein gewesen. Die vorhandenen Rolladenkästen waren ordnungsgemäß. Bei diversen anderen Bauvorhaben der Klägerin wurden in diese Rolladenkästen problemlos Rolladen eingebaut." Das hat sich jedoch in einer Wertung erschöpft und ist nicht geeignet gewesen, die Sachverhaltsdarstellung der Beklagten zu erschüttern. Substantielle Behauptungen sind erst in der Berufungsinstanz aufgestellt worden.

3. Der erste Satz des zweiten Absatzes auf Seite 6 ("Allerdings... gestellt.") entfällt.

4. Der Folgesatz ("So... worden."), der nunmehr den Absatz einleitet, erhält folgende Fassung:

So ist zunächst in der Berufungserwiderungsschrift auf die im erstinstanzlichen Urteil wiedergegebene Aussage des Zeugen H. verwiesen und die Möglichkeit einer Verwendung von "Minirolladen" erwähnt worden, indem es hieß: "Unrichtig ist auch, dass der Austausch der Rolladenkästen auch bei unterbliebener Ausflämmung hätte erfolgen müssen. Das Gegenteil stellt die landgerichtliche Entscheidung aufgrund der Bekundungen des insoweit sachkundigen Zeugen H. fest, indem es in zutreffender Weise auf die Möglichkeit des Einbaus von Minirolläden verweist."

5. Im vierten Satz des zweiten Absatzes auf Seite 6 des Urteils ("Als der Zeuge... werden müssen.") erfolgt hinter dem Wort "ansprach" (in Zitierung der Zeugenaussage H.) folgender Einschub:

("Ich habe dann den Vorschlag gemacht, die Styroporisolierung etwas einzudämmen oder neue Rolladen in einer andere Version zu erstellen. Dies hätte also bedeutet, dass man die gefertigten Rolläden nicht hätte gebrauchen können. Es hätten dann sogenannte Minirolläden gefertigt werden müssen und man hätte auch andere Führungsleisten gebraucht.")

6. Der Antrag der Klägerin, den Urteilstatbestand durch Wiedergabe ihres Vorbringens im Vorprozess LG Koblenz 9 O 512/95-OLG Koblenz 8 U 757/97 zu ergänzen, wird abgelehnt. Der Parteivortrag im Vorprozess war nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Soweit der Senat auf Seite 5 seines Urteils darauf eingegangen ist, geschah dies in Wiedergabe des Parteivorbringens im hiesigen Rechtsstreit (Beklagtenschriftsatz vom 8. September 2004 Seite 2 f. = Blatt 135 f. GA).