Oberlandesgericht Koblenz Urteil vom 27.01.2005 – 2 U 763/04

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Trier vom 24.05.2004 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die dort ausgeurteilte Zahlung gemäß Ziffer 1. a) des Tenors nicht an die Kläger sondern an die Eigentümergemeinschaft der Wohnanlage …, bestehend aus

a) Eheleute K... und J... H…,

b) Eheleute B... und P... B...,

c) M... F...,

d) G... B...,

e) B... B...,

zu erfolgen hat.

2. Die Kosten des Rechtstreits trägt die Beklagte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I. Die Kläger sind Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft der Wohnanlage … zu einem Miteigentumsanteil von 235,71/1000, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 5 bezeichneten Wohnung im Erdgeschoss.

Diese Wohnanlage ist durch die Firma K... GmbH in W... errichtet worden. Die Kläger und die weiteren Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft haben den vorbezeichnete Miteigentumsanteil durch in den Rahmenbedingungen gleich lautende notarielle Verträge des Notars J... H... in W... – Urkunden Rolle Nr. .../1998 – erworben (vgl. Anlage K 2).

In Ziffer 9. des Vertrages ist zunächst die Abnahme des Sondereigentums geregelt. Diese erfolgt dergestalt, dass auf Verlangen der Verkäuferin ein gemeinsamer Abnahmetermin durchzuführen ist, wobei dann eine von beiden Vertragsparteien zu unterzeichnende Niederschrift erstellt wird, in der alle Mängel und noch nicht ausgeführten Leistungen zu verzeichnen sind. In gleicher Weise ist nach Fertigstellung des gesamten Objektes die Abnahme des Gemeinschaftseigentums vorzunehmen, wobei die Wohnungseigentümergemeinschaft durch zwei ihrer Mitglieder vertreten wird.

Entsprechend der vertraglichen Regelung ist das Sondereigentum der Kläger am 15.12.1998 abgenommen worden. Hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums ist eine förmliche Abnahme nach den Regelungen des Kaufvertrages bisher nicht erfolgt. Die von den Klägern erworbene Wohnung ist Anfang 1999 bezogen worden. Der Kaufpreis wurde vollständig und vorbehaltlos gezahlt. Zuvor hat im Dezember 1998 eine Begehung der Wohnungsanlage stattgefunden, an der ein Vertreter des Bauträgers sowie der Wohnungseigentümer F... teilgenommen haben.

In der Folgezeit sind Mängel am Gemeinschaftseigentum u. a. mit Schreiben des Wohnungseigentümers F... vom 06.03.1999 als Vorsitzendem des Verwaltungsbeirates geltend gemacht worden. Hierbei handelt es sich insbesondere um Feuchtigkeitsschäden im Keller- und Dachbereich und um eine fehlende Schallisolierung der Frisch- und Abwasserleitungen. Nach Einholung entsprechender Angebote haben die Kläger die Mängelbeseitigungskosten mit insgesamt 37.369,50 Euro beziffert.

Seitens der Firma K... Haus GmbH ist eine Mängelbeseitigung nicht erfolgt. Über ihr Vermögen wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter hat die Beseitigung von Mängeln abgelehnt.

Die Beklagte hat für Ansprüche der Kläger gegen die Firma K... Haus GmbH eine Bankbürgschaft für Mängelgewährleistung in Höhe von 15.155,28 DM (= 7.748,77 Euro) übernommen (Anlage K 7). Ziffer 3 der Bürgschaftsurkunde regelt u. a., dass die Bürgschaft keine Ansprüche erfasst, die dem Auftraggeber vor Abnahme zustehen und auf Vertragserfüllung gerichtet sind. Entsprechende Gewährleistungsbürgschaften hat die Beklagte auch zugunsten weiterer Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft übernommen.

Seitens der Kläger ist die Beklagte sodann zur Zahlung der Bürgschaftssumme aufgefordert worden. Diese hat die Zahlung mit Schreiben vom 21.08.2000 abgelehnt. Im Rahmen des weiteren Schriftverkehrs zwischen den Parteien haben die damaligen Rechtsanwälte der Kläger mit Schreiben vom 27.11.2001 (Bl. 18 d. A.) die Auffassung vertreten, dass es zu einer Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht gekommen ist.

Da zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden konnte, haben die Kläger im Klagewege Zahlung der Bürgschaftssumme an sich geltend gemacht.

Auch wird die Beklagte durch weitere Wohnungseigentümer aus erteilten Gewährleistungsbürgschaften auf Zahlung wegen der streitgegenständlichen Mängel am Gemeinschaftseigentum in Anspruch genommen. In den Verfahren 3 O 195 / 02 und 3 O 223 / 02 des Landgerichts Trier ist die Beklagte verurteilt worden, an den Wohnungseigentümer F... 7.729,43 Euro und an die Wohnungseigentümer Eheleute K... und J... H… 6.925,44 Euro zu zahlen. Die von der Beklagten auch hiergegen eingelegten Berufungen werden vor dem Senat unter den Aktenzeichen 2 U 764 / 04 und 2 U 765 / 04 geführt.

Im Rechtstreit haben die Kläger ihre vorgerichtlich vertretene Rechtsansicht zur Abnahme aufgegeben und vorgetragen, das Gemeinschaftseigentum sei durch Ingebrauchnahme des Wohnungseigentums und vorbehaltloser Kaufpreiszahlung konkludent abgenommen worden, so dass die Bürgenhaftung greife.

Die Beklagte hat vorgetragen, eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums sei wegen Nichteinhaltung der im Erwerbsvertrag festgelegten Abnahmeformalitäten nicht erfolgt. Damit liege kein Gewährleistungsfall als Voraussetzung der Bürgenhaftung vor. Die geltend gemachten Schäden und Mängelbeseitigungskosten seien mit Nichtwissen zu bestreiten.

Das Landgericht hat das vorliegende Verfahren mit den o. a. weiteren Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Es hat ein Sachverständigengutachten zu den von den Klägern behaupteten Mängeln eingeholt. Der gerichtlich beauftragte Sachverständige I... aus T... kommt in seinem Gutachten vom 28.01.2004 zu dem Ergebnis, dass die geltend gemachten Mängel vorliegen. Er hat die Mängelbeseitigungskosten insgesamt mit 57.955,92 Euro brutto ermittelt, wobei alleine für die Beseitigung der Schäden an der Kelleraußenwand Kosten in Höhe von 22.413,29 Euro anfallen. Weiter sind die Wohnungseigentümer F... und H… zur Frage der Abnahme des Gemeinschaftseigentums vor Verbindung der Verfahren als Zeugen vernommen worden. Hierbei hat der Wohnungseigentümer F... bekundet, die gesamte Wohnungseigentumsanlage sei im Dezember 1998 in seiner Anwesenheit abgenommen worden.

Sodann hat das Landgericht die Klage mit Urteil vom 24.05.2004, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, zugesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte hafte aus den abgegebenen Bürgschaftserklärungen. Eine Abnahme, auch des Gemeinschaftseigentums, liege vor. Dies ergebe sich aus der Aussage des Wohnungseigentümers F..., der bei seiner Vernehmung bekundet habe, eine komplette Abnahme der gesamten Wohnungsanlage sei in seinem Beisein zusammen mit einem Vertreter der Firma K.. Haus GmbH erfolgt. Aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens stehe fest, dass alleine die Mängelbeseitigungskosten an der Kelleraußenwand die Beträge übersteige, auf die die Beklagte durch die Kläger und die weiteren Wohnungseigentümer F... und Eheleute K... und J... H… aus den Gewährleistungsbürgschaften in Anspruch genommen werde.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt.

Die Beklagte trägt vor, eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums liege nicht vor. Der Wohnungseigentümer F... habe keine Vollmacht gehabt, das Gemeinschaftseigentum für die Wohnungseigentümergemeinschaft bei einer Objektbegehung im Dezember 1998 abzunehmen. Bei dieser Objektbegehung sei keine Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt, da in das dabei erstellte Protokoll lediglich Mängel an der Wohnung des Klägers, nicht aber auch Mängel am Gemeinschaftseigentum eingeflossen seien. Zudem seien die vertraglich vorgesehenen Abnahmeförmlichkeiten nicht erfüllt, so dass auch die vom Kläger bei seiner Zeugenvernehmung bekundete Objektbegehung nicht geeignet sei, eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums herbeizuführen. Dies ergebe sich bereits aus dem vorgerichtlichen Schriftverkehr der Parteien, insbesondere aus dem Schreiben des vorgerichtlichen Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 27.11.2001, in dem auch von einer nicht erfolgten Abnahme ausgegangen worden sei. Gegen eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums spreche auch, dass bei einer Objektbegehung im Sommer 1999 bereits vereinbart worden sei, dass wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum ein Sachverständiger habe eingeschaltet werden sollen und auch im folgenden über Mängel korrespondiert worden sei. Mangels Gewährleistungsfalles greife deshalb auch die Bürgenhaftung nicht.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils der 3. Zivilkammer des Landgerichts Trier vom 24.05.2004 die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Trier vom 24.05.2004 mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die dort ausgeurteilte Zahlung gemäß Ziffer 1. a) des Tenors nicht an die Kläger sondern an die Eigentümergemeinschaft der Wohnanlage …, bestehend aus

a. Eheleute K... und J... H…,

b. Eheleute B... und P... B...,

c. M... F...,

d. G... B..,

e. B... B...,

zu erfolgen hat.

Nachdem die Kläger im Berufungsverfahren zunächst Zahlung der Bürgschaftssumme an sich selbst geltend gemacht haben, ist nach Hinweis des Senates die Antragsumstellung auf Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft erfolgt.

Die Kläger wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind der Ansicht, auch im Hinblick auf das Gemeinschaftseigentum liege eine Abnahme zumindest konkludent vor. Deshalb bestehe ein Zahlungsanspruch aus der Gewährleistungsbürgschaft an sie direkt, weshalb nur hilfsweise Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft geltend gemacht werde.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist jedoch mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die im angefochtenen Urteil ausgeurteilte Zahlung nicht an die Kläger selbst sondern an die Wohnungseigentümergemeinschaft … zu erfolgen hat.

Soweit die Kläger in der Berufungsinstanz ihren ursprünglich auf Zahlung an sich selbst gerichteten Klageantrag dahingehend umgestellt haben, dass nunmehr Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft begehrt wird, liegt eine zulässige Klageänderung in der Berufungsinstanz gemäß § 533 ZPO vor. Die Klageänderung ist sachdienlich, da sie zu einer endgültigen und sachgemäßen Erledigung des Streitstoffes im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits führt und einen weiteren Rechtsstreit vermeidet (vgl. Musielak-Ball, ZPO, 4. Auflage, § 533 Anm. 5 und 20 m. w. N.). Auch wird die Klageänderung nur auf Tatsachen gestützt, die der Entscheidung des Berufungsgerichtes ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen sind.

Entgegen der Ansicht der Beklagten steht dem geltend gemachten Anspruch eine fehlende Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht entgegen. Wenn auch die im Erwerbsvertrag festgelegten Förmlichkeiten nicht eingehalten worden sind, so ist diese doch durch konkludentes Verhalten infolge der Ingebrauchnahme der Wohnung und die vorbehaltlose Zahlung des Kaufpreises durch die Kläger erfolgt.

Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums stellt eine dem individuellen Vertrag mit dem Verkäufer entstammende Verpflichtung eines jeden Erwerbers von Wohnungseigentum im Hinblick auf den auf ihn entfallenden Teil des Gemeinschaftseigentums dar. Es handelt sich nicht um eine gemeinschaftliche Angelegenheit aller Eigentümer (vgl. BGH NJW 1985, 1551). Damit hat die Abnahme bei Wohnungseigentum grundsätzlich auch zwischen Bauträger und jedem einzelnen Wohnungseigentümer zu erfolgen. Da dies insbesondere für den Bauträger wegen des möglichen unterschiedlichen Laufs der Verjährungsfristen zu Problemen führen kann, ist anerkannt, dass die Erwerber von Wohnungseigentum Vollmachten für die Abnahme an Dritte erteilen können, die dann in Vertretung für alle Wohnungseigentümer im Rahmen der Abnahme des Gemeinschaftseigentums tätig werden. Durch die Erteilung einer Vollmacht zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums an einen Dritten verliert der Vollmachtgeber jedoch nicht das Recht, die Abnahme selbst schon vor einer vertraglich vorgesehenen gemeinschaftlichen Abnahme durch alle Miteigentümer durchführen, soweit diese sich auf sein Vertragsverhältnis zum Bauträger erstreckt. Zweck der Vollmachterteilung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist es, den Bauträger vor Abnahmeverzögerungen infolge der Einzelabnahme mit allen Wohnungseigentümern zu schützen (vgl. Häublein, DNotZ 2002, 608 ff.).

Für die Abnahme selbst ist anerkannt, dass diese auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen kann. Dies gilt selbst dann, wenn in Erwerbsverträgen eine förmliche Abnahme vereinbart worden ist (vgl. BGH NJW 1985, 731; BGH NJW-RR 1999, 1246). Dabei ist eine stillschweigend erklärte Abnahme immer dann gegeben wenn der Auftraggeber durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er das Bauwerk als im wesentlichen vertragsgemäß ansieht (Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1353 m. w. N.). An das Vorliegen einer konkludenten Abnahme werden besonders hohe Anforderungen gestellt, wenn im Vertrag eine förmliche Abnahme vorgesehen ist, diese aber unterbleibt. Dann nämlich kann das Verhalten des Erwerbers nur dann als konkludente Abnahme verstanden werden, wenn zugleich der Wille erkennbar wird, den Verzicht auf die konkludente Abnahme zu erklären (vgl. BGH ZIP 2001, 245).

Ein solcher Verzicht auf eine förmliche Abnahme verbunden mit einer stillschweigenden Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist dann gegeben, wenn das Sondereigentum bezogen und der vereinbarte Kaufpreis vorbehaltlos gezahlt wird (vgl.BayObLG, NZM 2001, 539). Dies ist vorliegend der Fall.

Damit kann dahinstehen, ob bei der Begehung der Wohnungsanlage im Dezember 1998 in Anwesenheit eines Vertreters des Bauträgers und des Wohnungseigentümers F... eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums für und gegen alle Wohnungseigentümer erfolgt ist. Hiergegen spricht jedoch, dass weder die in den einzelnen Erwerbsverträgen vorgeschriebene Form eingehalten, noch eine entsprechende Vollmacht dargelegt worden ist.

Den Klägern steht aus der Gewährleistungsbürgschaft jedoch nur ein Zahlungsanspruch an die Wohnungseigentümergemeinschaft zu.

Bei Wohnungseigentum ist jeder Erwerber einer Wohneinheit Besteller hinsichtlich des auf ihn entfallenden Sondereigentums sowie seines Anteils am Gemeinschaftseigentum (vgl. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 64. Auflage, § 640 BGB Anm. 5). Dies führt bezüglich auftretender Mängel am Gemeinschaftseigentum aber nicht dazu, dass insoweit auch Teilgläubigerschaft gemäß § 420 BGB eintritt. Vielmehr hat jeder Wohnungseigentümer aus seinem Erwerbsvertrag den Anspruch auf mangelfreie Erstellung des gesamten Gemeinschaftseigentums (vgl. BGH NJW 1985, 1551).

Das Gemeinschaftseigentum der Wohnanlage weist auch Mängel auf. Diese hat der Sachverständige I... in seinem Gutachten vom 28.01.2004 festgestellt. Eine Beseitigung der Mängel ist nicht erfolgt. Über das Vermögen der Firma K... Haus GmbH ist zwischenzeitlich das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Seitens des Insolvenzverwalters sind Nachbesserungsarbeiten abgelehnt worden.

Die Kläger haben ihren Anteil an der Wohnungseigentumsanlage vor dem 01.01.2002 erworben. Auf das Vertragsverhältnis ist gemäß Art. 229 § 5 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltenden Form anzuwenden.

Wegen der Mängel am Gemeinschaftseigentum steht den Klägern damit das Recht zu, wahlweise Minderung gemäß § 634 Abs. 1 BGB a. F. oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 635 BGB a. F. geltend zu machen. Einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedarf es im Hinblick auf § 634 Abs. 2 BGB a. F. nicht mehr.

Im Rahmen einer Wohnungseigentümergemeinschaft kann dieses Wahlrecht jedoch vom einzelnen Wohnungseigentümer nicht eigenständig ausgeübt werden. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine Entscheidung, die nur die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verwaltungshandlung gemäß § 21 WEG mit Stimmenmehrheit der Mitglieder treffen kann (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage, Anm. 488 m. w. N.).

Vorliegend hat die Wohnungseigentümergemeinschaft mit Beschluss vom 05.11.2002 einstimmig beschlossen, dass Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden sollen. Die Gemeinschaftsbezogenheit dieses Schadensersatzanspruches aus Mängeln am Gemeinschaftseigentum führt jedoch zwingend zu einer Gesamtberechtigung aller Wohnungseigentümer. Nach herrschender Meinung sind diese als Mitgläubiger gemäß § 432 BGB anzusehen (vgl. Werner/Pastor, a. a. O., Anm. 492 m. w. N.).

Folge dieser Mitgläubigerschaft ist, dass der einzelne Mitgläubiger nicht auf Zahlung an sich selbst, sondern nur auf Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft klagen kann (vgl. Werner/Pastor, a. a. O., Anm. 493 m. w. N.).

Bei einer Klage gegen den Bauträger hätte damit nur Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft verlangt werden können. Dies muss auch dann gelten, wenn der Anspruch nicht gegen den Bauträger selbst sondern gegen die Beklagte aus einem streng akzessorischen Sicherungsrecht, hier der Gewährleistungsbürgschaft, geltend gemacht wird, die gerade der Sicherung der Gewährleistungsrechte dient.

Dieser Anspruch wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte auch von anderen Wohnungseigentümern für die streitgegenständlichen Mängel aus erteilten Gewährleistungsbürgschaften in Anspruch genommen wird. Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass die Gesamtinanspruchnahme der Klägerin durch die Kläger und die Kläger der weiteren o. a. Verfahren den Betrag nicht erreicht, der alleine für die Beseitigung der Schäden an der Kelleraußenwand notwendig ist. Dies ist nicht zu beanstanden.

Ohne Bedeutung ist auch, dass die Kläger in nach der Abnahme erfolgtem Schriftverkehr die Rechtsansicht vertreten haben, es liege noch keine Abnahme vor. Misst eine Partei einer Tatsache eine fehlerhafte rechtliche Bedeutung zu, so ist dies nicht geeignet, die tatsächlich erfolgte Abnahme zu beseitigen. Entsprechendes gilt für die nach Abnahme erfolgte Korrespondenz über streitige Mängel, insbesondere das Schreiben des Wohnungseigentümers F... als Vorsitzender des Verwaltungsbeirates vom 06.03.1999, oder eine Vereinbarung der Beteiligten, einen Sachverständigen einzuschalten. Insoweit ist lediglich von einer Mängelrüge bzw. von Verhandlungen über eine Mängelbeseitigung auszugehen.

Die ausgeurteilten Zinsen rechtfertigen sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1, 284, 285 BGB a. F. i. V. m. Art. 229 §§ 1 und 5 EGBGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Da keiner der in § 543 Abs. 1, Abs. 2 angeführten Gründe vorliegt, war auch die Revision nicht zuzulassen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 7.748,77 Euro festgesetzt.