Oberlandesgericht Koblenz Beschluss vom 12.01.2010 – 5 U 967/09

Die Berufung des Beklagten gegen das Grundurteil des Landgerichts Mainz vom 21. Juli 2009 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Der Streitwert wird auf bis zu 13.000,00 € (Schmerzensgeld 7.000 €, materielle Schäden 4.378,48 €, Feststellung 1.500 €) festgesetzt.

Die zulässige Berufung ist ohne Erfolg. Auf den Beschluss des Senats vom 17.11.2009 wird umfassend Bezug genommen. Zum Schriftsatz des Beklagten vom 08.01.2010 ist ergänzend zu bemerken:

1. Der Beklagte bezweifelt nicht, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor endonasalen Siebbeineingriffen über das operationstypische (seltene) Risiko von Sehstörungen bis hin zur äußerst seltenen Erblindung aufzuklären ist (BGH NJW 1994, 793).

Das sah auch der in erster Instanz angehörte Sachverständige so, hielt die Aufklärung unter seiner Annahme für genügend, dass über das Risiko einer Augenverletzung gesprochen wurde. Ob das mündliche Aufklärungsgespräch in seiner konkreten Ausge-staltung den Anforderungen der Rechtsprechung an eine genügende Risikoaufklärung genügt, ist aber letztlich eine Tat- und Rechtsfrage, die nicht der Sachverständige, sondern der Richter zu beurteilen hat. Für eine ergänzende Anhörung des Sachverständigen dazu besteht daher keine Veranlassung.

2. Zutreffend ist, dass das Aufklärungsformular das Risiko einer Augenverletzung anspricht. Dies aber ganz gezielt nur für den Fall , dass „zusätzlich auch die Siebbeinzellen mit operiert werden“. Ob dies ausreichend ist, kann bezweifelt werden unter der Annahme des Sachverständigen, dass grundsätzlich bei jeder Kieferhöhlenoperation, nicht nur bei Einbezug der Siebbeinzellen, das Risiko einer Verletzung der Orbita bestehe (Anhörung vom 22.04.2008, Seite 4, 231 GA). Vor diesem Hintergrund, dass der Aufklärungsbogen möglicherweise nicht genügend, jedenfalls aber nicht eindeutig ist in seiner Risikobeschreibung, aber auch aus allgemeinen rechtlichen Erwägungen, kommt dem persönlichen Aufklärungsgespräch entscheidende Bedeutung zu.

3. Zum Verlauf des persönlichen Aufklärungsgesprächs hat der Senat zu Gunsten des Beklagten dessen Angaben im Termin vom 22.04.2009 als wahr unterstellt. Danach hat der Kläger, möglicherweise angeregt durch die nicht eindeutige Risikobeschreibung im Aufklärungsformular, nachgefragt, ob eine Verletzung des Auges möglich sei. Der Beklagte hat erwidert, dass ihm Derartiges noch nicht vorgekommen sei. Das erachtet der Senat - trotz der Ausführungen im Schriftsatz vom 08.01.2009 - als das Risiko unzulässig verharmlosend, zumal der Kläger in erster Instanz unwidersprochen vorgetragen hat, dass von einer Mitbetroffenheit der Siebbeinzellen nie die Rede gewesen sei (91a GA).

Wenn es sich bei dem Risiko der Verletzung der Orbita um ein zwar seltenes, aber operationstypisches Risiko handelt, dass auch dem sorgfältigsten Arzt unterlaufen kann, dann konnte dieses Risiko sich auch bei einer Operation durch den Beklagten verwirklichen.

Das aufklärungsrichtige Verhalten des Beklagten wäre gewesen, dem Klägers auf seine Nachfrage zu erläutern, welche konkrete Operationsausführung geplant war, ob die Siebbeinzellen miterkrankt waren und ob sie von Anfang an oder ggfl. m Zuge einer evtl. Operationserweiterung mitoperiert werden müssten. Es war anzufügen, das auch er, der Beklagte, obgleich ihm Derartiges noch nie passiert sei, letztlich nicht ausschließen könne, dass es zu einer Augenverletzung kommen könne. Nur so wäre das gravierende, operationstypische Risiko angemessen und zutreffend umschrieben worden.

4. Den Einwand, dass der Kläger, wäre er ordnungsgemäß aufgeklärt worden, dem Eingriff gleichwohl zugestimmt hätte - hypothetische Einwilligung - hat der Beklagte in erster Instanz (ohne Beweisantritt) erhoben, der Kläger ist ihm plausibel entgegengetreten. Die Berufung hat die Ausführungen erster Instanz dazu weder aufgegriffen noch vertieft.

Nach alledem ist der operative Eingriff rechtswidrig gewesen.

Da alle Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen, ist die Berufung mit der Kostenfolge aus §§ 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.