Oberlandesgericht Koblenz Beschluss vom 03.08.2010 – 7 UF 513/10

I. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Diez vom 16.04.2010 aufgehoben.

II. Gerichtskosten werden für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben.

Die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

III. Der Beschwerdewert wird auf 1.000 € festgesetzt.

IV. Der Antragsgegnerin wird Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren unter Beiordnung von Rechtsanwalt H…, K…, bewilligt.

V. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Im vorliegenden Verfahren streiten die Eltern – ursprünglich im Rahmen einer einstweiligen Anordnung, später im Rahmen eines verbundenen Verfahrens nach § 1666 BGB – über die elterliche Sorge bezüglich ihrer drei gemeinsamen Kinder. Mit Beschluss vom 16.04.2010 hat das Amtsgericht im einstweiligen Anordnungsverfahren ohne Anhörung der Beteiligten Ergänzungspflegschaft bezüglich des Kindes Q…, geb. am …2001, angeordnet und dabei das an sich dem Rechtspfleger übertragene Verfahren (§§ 3 Nr. 2 a, 14 RPflG) nach § 6 RPflG an sich gezogen. Mit Beschluss vom 23.04.2010 hat es die Ergänzungspflegschaft auf das mit demselben Beschluss hinzuverbundene Verfahren nach § 1666 BGB erstreckt. Soweit ersichtlich ist allerdings bisher keine förmliche Bestellung des Pflegers nach §§ 1909, 1915, 1789 BGB erfolgt. Nachdem die Kinder am 12.04.2010 wegen des Streits der Eltern durch das Jugendamt in Obhut genommen worden waren, lebt Q... seit dem 07.05.2010 aufgrund einer Einigung der Eltern bereits wieder im Haushalt des Vaters. Der Streit geht nur noch darum, ob es bei der gemeinsamen Sorge beider Eltern verbleiben oder dem Vater die alleinige elterliche Sorge übertragen werden soll. Der Aufenthalt des Kindes beim Vater ist nicht im Streit und wird auch vom Jugendamt befürwortet.

Dem angefochtenen Beschluss war eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt, nach der innerhalb eines Monats Beschwerde beim Amtsgericht eingelegt werden konnte. Er war der bis dahin anwaltlich nicht vertretenen Mutter am 23.04.2010 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 11.05.2010 bestellten sich die Verfahrensbevollmächtigten und legten mit am 18.05.2010 beim Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde ein.

Die Beschwerde ist – auch im Hinblick auf die mit dem Beschluss verbundene Rechtsmittelbelehrung – zulässig, da der angefochtene Beschluss (End-)Ergebnis eines Verfahrens nach §§ 1629 Abs. 2 S. 3, 1796, 1909 BGB ist (vgl. hierzu OLG Stuttgart, NJW-RR 2010, 222).

Die Beschwerde ist auch begründet, da es vorliegend der Bestellung eines Ergänzungspflegers nicht bedarf.

Zutreffend ist das Amtsgericht allerdings davon ausgegangen, dass das Kind Q... in einem Verfahren, das die elterliche Sorge zum Gegenstand hat, Verfahrensbeteiligter i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG ist (vgl. etwa Johannsen/Henrich/Althammer, Familienrecht, 5. Aufl., § 7 FamFG Rn. 8) und sich nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 FamFG nicht selbst vertreten kann. Seine Interessen nehmen in diesem Fall grundsätzlich die Eltern wahr, die auch ersichtlich nicht nach §§ 1629 Abs. 2, 1795 BGB von der Vertretung ausgeschlossen sind. In Betracht kommt damit allenfalls die Entziehung der Vertretungsmacht nach § 1796 BGB, wenn zwischen den Interessen des Kindes und denen seiner Eltern ein erheblicher Gegensatz besteht.

In Kindschaftssachen wie der vorliegenden kann im Einzelfall ein solcher erheblicher Interessengegensatz bestehen. Dem wird allerdings im Regelfall durch die Bestellung eines Verfahrensbeistands nach § 158 FamFG ausreichend Rechnung getragen (auch wenn dieser nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes ist, § 158 Abs. 4 S. 6 FamFG), so dass im Ergebnis die Entziehung der Vertretungsmacht und die Bestellung eines Ergänzungspflegers nur in besonderen Ausnahmefällen überhaupt in Betracht kommen. Der Senat schließt sich insoweit der Entscheidung des OLG Stuttgart vom 26.10.2009 (NJW-RR 2010, 222; zustimmend Keuter, Vertretung Minderjähriger in Kindschaftssachen des FamFG, NJW 2010, 1851 und jurisPK – BGB § 1909 BGB, Rn. 45.1) an (a.M. und für eine genaue Prüfung des jeweiligen Einzelfalls: OLG Oldenburg, FamRZ 2010, 660).

Nach § 1796 BGB kann die Vertretungsmacht nur entzogen werden, wenn zwischen den Betroffenen ein erheblicher Interessengegensatz vorliegt, das eine Interesse also nur auf Kosten des anderen durchgesetzt werden kann. Nicht ausreichend ist die bloße Möglichkeit eines Interessengegensatzes, dieser muss vielmehr konkret festgestellt werden (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 69. Aufl., § 1796 Rn. 2 m.w.N.). Für die Annahme eines erheblichen Interessengegensatzes reicht nicht allein aus, das die gesetzlichen Vertreter des Kindes Verfahrensgegner sind, solange ihr Streit die Interessen des Kindes nicht derart überlagert, dass die Interessen des Kindes gegen die Interessen der Eltern verteidigt werden müssen (vgl. Keuter, a.a.O., S. 1852). Davon kann hier nicht ausgegangen werden, haben die Eltern doch im Rahmen der Trennung nur kurzfristig versagt und sich inzwischen mit Unterstützung des Jugendamts über den Aufenthalt aller Kinder geeinigt. Dabei haben sie eine Lösung gefunden, die vom Jugendamt befürwortet wird. Bezüglich des Kindes Q... streiten sie nur noch darüber, ob es im Übrigen bei der gemeinsamen Sorge bleiben oder ob diese dem Vater, bei dem sich Q... nach dem übereinstimmenden Willen beider Eltern aufhält, allein übertragen werden soll. Hiervon sind die Interessen des 9 Jahre alten Kindes aber eher marginal betroffen (vgl. § 1687 BGB).

Außerdem hat der Gesetzgeber in § 158 Abs. 2 Nr. 2 FamFG genau für den Fall, dass das Interesse des Kindes zu dem seiner gesetzlichen Vertreter in erheblichem Gegensatz steht, die Bestellung eines Verfahrensbeistands vorgesehen. Diese Vorschrift wäre weitgehend überflüssig, wenn in allen diesen Fällen bereits die Vertretung eines Ergänzungspflegers zu erfolgen hätte, denn mit der Auswechslung des gesetzlichen Vertreters wäre im Regelfall der ursprünglich bestehende Interessengegensatz aus der Welt geschafft.

Aufgabe des Verfahrenspflegers ist es, die Rechte des Kindes eigenständig wahrzunehmen und seine Belange sicherzustellen (§ 158 Abs. 4 S. 1 FamFG). Er ist so früh wie möglich zu bestellen (158 Abs. 3 S. 1 FamFG), hat die Stellung eines Beteiligten (§ 158 Abs. 3 S. 2 FamFG) und kann damit die Kindesbelange unabhängig von den Elterninteressen frühzeitig in das Verfahren einbringen und wahrnehmen. Er kann auch im Interesse des Kindes Rechtsmittel einlegen (§ 158 Abs. 4 S. 5 FamFG), so dass den wesentlichen Verfahrensrechten des Kindes ausreichend Rechnung getragen wird. Der Verfahrensbeistand ist lediglich nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes (§ 158 Abs. 4 S. 6 FamFG). Damit wird allerdings auch ein Eingriff in die Elternrechte vermieden, was dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht, wonach solche Eingriffe nur dort erfolgen dürfen, wo sie erforderlich sind, mildere Mittel also nicht zu Verfügung stehen (vgl. Keuter a.a.O., S. 1852). Der Gesetzgeber hat mit dem Verfahrensbeistand aber gerade ein solches milderes Mittel zur Verfügung gestellt und dessen Rechtsstellung gegenüber dem früheren Verfahrenspfleger noch aufgewertet (vgl. Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 158 Rn. 1). Denn durch den dem Verfahrenspfleger übertragenen Aufgabenbereich wird sowohl das subjektive Interesse des Kindes (Wille des Kindes) als auch das objektive Interesse des Kindes (Kindeswohl) erfasst (Bumiller/Harders, FamFG, 9. Aufl., § 158 Rn. 2). Der Bestellung eines Ergänzungspflegers bedarf es daneben nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81 FamFG, 20 FamGKG.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG.