Oberlandesgericht Koblenz Beschluss vom 08.03.2012 – 10 U 700/11

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Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer, 2. Kammer für Handelssachen, des Landgerichts Mainz vom 21. April 2011 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Senat hat mit Hinweisbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO vom 16. Januar 2012 darauf hingewiesen, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung habe, auch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordere und die Berufung auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg habe, ferner eine mündliche Verhandlung nicht geboten sei.

Die Beklagte hat Einwendungen gegen die Zurückweisung der Berufung erhoben. Sie macht geltend, zwar habe sie den Bausachverständigen A. als Schiedsgutachter benannt und ihn mit der Erstellung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens beauftragt. Aus dem Schiedsgutachtenvertrag gehe jedoch nicht hervor, dass die Beklagte hierzu verpflichtet gewesen sei. Aufgrund des von ihr im Abnahmetermin erklärten Vorbehalts sei sie nicht verpflichtet, die von ihr gerügten Mängel unter Beweis zu stellen. Vielmehr hätte es der Klägerin oblegen, dafür Sorge zu tragen, dass das mit dem Schiedsgutachtenvertrag vereinbarte und erforderliche Schiedsgutachten eingeholt wird. Für die Erstattung des Schiedsgutachtens sei die Klägerin als beweispflichtige Partei verantwortlich. Die Tatsache, dass das Schiedsgutachten nicht eingeholt worden sei, falle nicht in den Verantwortungsbereich der Beklagten.

Die Berufung ist nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Der Senat hält an seinem Hinweis fest und nimmt auf ihn auch zur Begründung seiner abschließenden Entscheidung Bezug (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Die Beklagte verkennt, dass sie aufgrund des zwischen den Parteien verbindlich vereinbarten Schiedsgutachtenvertrages als Antrag stellende Partei zur Einzahlung des Auslagenvorschusses verpflichtet war. Entgegen der Annahme der Beklagten fällt die Tatsache, dass mangels Einzahlung des angeforderten Kostenvorschusses das Schiedsgutachten nicht erstellt worden ist, nicht in den Verantwortungsbereich der Klägerin. Hinzu kommt, dass lediglich ein verhältnismäßig geringer Teil der streitgegenständlichen Mängel von der Beklagten bereits vor bzw. während der Abnahme gerügt worden ist. Die Beklagte ist irrig davon ausgegangen, aufgrund eines von ihr erklärten Verzichts auf die von ihr erhobene Einrede des Schiedsgutachtervertrages sei die Klägerin beweisfällig geblieben. Unstreitig lag jedoch ein einvernehmliches Abrücken beider Parteien von dem Schiedsgutachtervertrag nicht vor, so dass das angerufene Prozessgericht, wie vom Landgericht zutreffend festgestellt, daran gehindert war bzw. ist, die von dem Schiedsgutachter nach dem ausdrücklichen Willen der Parteien getroffenen oder zu treffenden Tatsachenfeststellungen selbst vorzunehmen. Dass der von der Beklagten benannte und beauftragte Schiedsgutachter ein Gutachten nicht erstellt hat, liegt jedoch ausschließlich im Verantwortungsbereich der Beklagten, die als Antrag stellende Partei nach dem Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Schiedsgutachtervertrages zur Einzahlung des Kostenvorschusses für den Schiedsgutachter verpflichtet war.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 7.129,21 € festgesetzt.