Oberlandesgericht Koblenz Beschluss vom 07.03.2014 – 13 UF 40/14

weitere Fundstellen ...

Dem Antragsteller wird für das Beschwerdeverfahren Verfahrenskostenhilfe ohne Ratenzahlungsanordnung unter Beiordnung von Frau Rechtsanwältin ...[A] aus …[Z] bewilligt, soweit er Kindesunterhalt von April bis Dezember 2012 in Höhe von 275 €/mtl. und ab Januar 2013 in Höhe von 245 €/mtl. begehrt.

Im Übrigen wird der Antrag des Antragstellers auf Bewilligung von Verfahrenskosten für das Beschwerdeverfahren zurückgewiesen.

Dem Antragsteller war die beantragte Verfahrenskostenhilfe im tenorierten Umfang zu bewilligen. Denn in diesen Grenzen hat seine beabsichtigte Beschwerde Aussicht auf Erfolg und der Antragsteller ist bedürftig i.S.v. §§ 113 Abs. 1 FamFG, 114 f. ZPO.

1. Der Antragsteller kann die Kosten des Verfahrens nicht, auch nicht in Raten aufbringen. Ein Verfahrenskostenvorschussanspruch gegen seinen Vater kommt mangels Leistungsfähigkeit ebenfalls nicht in Betracht.

2. Den aberkannten Anspruch auf Erstattung der Tierheimkosten für die Katze verfolgt der Beschwerdeentwurf nicht weiter.

3. Dem Antragsteller ist zuzustimmen, dass sowohl das Familiengericht das eingeholte Sachverständigengutachten unzutreffend interpretiert hat als auch die Berechnung zur Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin zu korrigieren ist.

a) Im Rahmen ihrer auf 120 Stunden im Monat angelegten Erwerbstätigkeit als Schuhfachverkäuferin hat die Antragsgegnerin im Jahr 2012 nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Familiengerichts ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.080 € erzielt. Im Jahr 2013 waren es ausweislich der vorliegenden Unterlagen 1.083,41 €. Hinzuzurechnen ist die jeweilige Steuererstattung von 102 € (8,50 €/mtl.) bzw. 246,53 € (20,54 €/mtl.). In Abzug zu bringen sind lediglich die Fahrtkosten für 16km mit 160 €/mtl. Denn die Bedienung des Darlehens bei der Sparkasse …[Z] hat die Antragsgegnerin bereits nicht nachgewiesen. Darüber hinaus bilden aber niedrige Schulden - bis rund 100 € - bei beengten wirtschaftlichen Verhältnissen auch keinen Abzugsposten, sondern sind den allgemeinen Lebenshaltungskosten zuzurechnen (vgl. BGH FamRZ 2009, 314) und somit im Ergebnis aus dem Erwerbstätigenbonus beim notwendigen Selbstbehalt (Differenz zwischen aktuell 800 € und 1.000 €) zu begleichen (vgl. Gerhardt/v. Heintschel-Heinegg/Klein Handbuch FA Familienrecht 9. Aufl. 2013 Kap. 6 Rn. 189). Die Ausgaben für die zusätzliche Altersvorsorge durch die Rentenversicherung, die zusätzliche Krankentagegeldversicherung und das weitere zusätzliche Versicherungspaket sind im Rahmen des hier geltend gemachten Mindestunterhalts nicht abzugsfähig (vgl. BGH FamRZ 2013, 616). Folglich verbleibt der Antragsgegnerin im Jahr 2012 ein bereinigtes Nettoeinkommen von 928,50 €/mtl.; ab 2013 sind es 943,95 €/mtl.

Der notwendige Selbstbehalt der Antragsgegnerin ist aufgrund des Zusammenlebens mit dem neuen Partner um 10% auf 855 € in 2013 und 900 € ab 2013 zu reduzieren (vgl. KoL Nr. 21.5.). Somit stehen für den Unterhalt des Antragstellers im Jahr 2012 monatlich 73,50 € und ab 2013 43,95 €/mtl. zur Verfügung.

b) Der Antragsgegnerin sind jedoch aufgrund ihrer nach § 1603 Abs. 2 BGB bestehenden gesteigerten Erwerbspflicht weitere fiktive Einkünfte zuzurechnen.

Die auf Seite 40 des Gutachtens vom 08.01.2013 (Bl. 195 d.A.) genannte, aus gesundheitlichen Gründen zumutbare Gesamtarbeitszeit von nur 144 Stunden pro Monat bezieht sich auf die bisher ausgeübte Tätigkeit der Antragsgegnerin als Schuhfachverkäuferin. Hinsichtlich anderer, vom Sachverständigen angeführter Tätigkeiten besteht demgegenüber grundsätzlich eine vollschichtige Erwerbsfähigkeit, d.h. 168 Stunden im Monat. Die psychischen Belastungen wurden dabei vom Gutachter bereits berücksichtigt.

Aufgrund der schon fast 30 Jahre bestehenden Anstellung bei ihrem Arbeitgeber, welcher auch trotz der häufigen, attestiert krankheitsbedingten Ausfallzeiten der Antragsgegnerin an dieser festgehalten hat, ist der Antragsgegnerin jedoch ein Arbeitgeberwechsel hier nicht zumutbar. Es mag zwar sein, dass sie woanders als Kassiererin eine Vollzeitanstellung finden und dabei auch mehr als jetzt verdienen könnte. Ob diese dann aber bei ihren häufigen attestiert krankheitsbedingten Ausfallzeiten ebenso nachhaltig gesichert wie die bisherige ist, erscheint sehr zweifelhaft. Aufgrund ihrer langen Anstellung bei ihrem Arbeitgeber verfügt die Antragsgegnerin über einen guten Kündigungsschutz. Auch wenn sie wie vom Sachverständigen anschaulich erläutert zu Übertreibungen neigt und daher vielleicht die eine oder andere Krankschreibung nicht erforderlich war und ist, so sind ihre Beschwerden des Bewegungsapparats nicht marginal. Mit wiederholter krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit wird also auch in Zukunft zu rechnen sein, so dass die Gefahr einer Kündigung im Rahmen einer Alternativbeschäftigung virulent ist. Daher ist es der Antragsgegnerin nicht unterhaltsrechtlich vorzuwerfen, dass sie ihre bisherige Beschäftigung nicht zugunsten einer anderen Vollzeittätigkeit aufgibt.

Allerdings ist die Antragsgegnerin nur 120 Stunden pro Monat als Schuhfachverkäuferin tätig. Somit verbleiben ihr auch unter Ansatz der aufgrund ihres Gesundheitszustands mit dieser Beschäftigung einhergehenden höheren Belastungen noch 24 Stunden pro Monat bzw. knapp 6 Stunden pro Woche. In diesem Umfang ist die Antragsgegnerin gemäß § 1603 Abs. 2 BGB zu einer Nebenbeschäftigung verpflichtet. Damit kann sie rund 200 €/mtl. (bereinigt netto) erzielen. Entsprechende Erwerbsbemühungen sind nicht dargetan. Somit kann auch nicht festgestellt werden, dass einer solchen zusätzlichen Beschäftigung die von ihrem Arbeitgeber geforderte zeitliche Flexibilität entgegensteht. Gleiches gilt für die wiederholt attestierten krankheitsbedingten Ausfallzeiten. Denn es gibt durchaus auch Nebenbeschäftigungen mit weitgehend möglicher flexibler Arbeitszeiteinteilung. Das mag zwar ggfls. nicht für eine Aushilfsbeschäftigung als Kassiererin gelten. Nachdem der erstinstanzlich gerichtlich bestellte Gutachter jedoch ausführt, dass Tätigkeiten vorwiegend stehend oder halb sitzender Art wie auch das das Tragen von Lasten bis 5kg bzw. 10kg und Lagerarbeiten im Stehen und Gehen mit Überkopfarbeiten möglich sind (Bl. 191, 193 f. d.A.), kommt hier z.B. eine Beschäftigung als Haushaltshilfe in Betracht.

Mit einem fiktiven Hinzuverdienst von rund 200 €/mtl. ist die Antragsgegnerin somit zu monatlichen Kindesunterhaltszahlungen von rund 275 € in 2012 und rund 245 € ab 2013 in der Lage.

4. Nach derzeitigem Sach- und Streitstand wird dem Antragsteller auch Wiedereinsetzung in die versäumten Fristen, insbesondere auch in die Beschwerdebegründungsfrist zu gewähren sein.

Die Frist zur Begründung des Rechtsmittels ist bereits verstrichen. Innerhalb dieser Frist ging nur ein Entwurf einer Beschwerdebegründung ein und das Verfahrenskostenhilfegesuch beeinflusst den Lauf der Rechtsmittelbegründungsfrist nicht.

Allerdings kann einem Rechtsmittelführer, der sein Rechtsmittel infolge seiner Mittellosigkeit nicht rechtzeitig begründen konnte, weil über seinen Verfahrenskostenhilfeantrag nicht vor Ablauf der Begründungsfrist entschieden wurde, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden, wenn er sich für bedürftig halten durfte (vgl. BVerfG NJW 2010, 2567 sowie BGH MDR 2007, 1151 und NJW-RR 2005, 1586).

a) Seit Inkrafttreten der ZPO-Reform zum 1. Januar 2002 wurde dabei auch nicht mehr die - ggfls. wiederholte - Stellung eines Antrags auf Verlängerung der Begründungsfrist verlangt (vgl. BGH MDR 2007, 1151 und NJW-RR 2005, 1586).

Begründet wurde dies damit, dass aufgrund der deutlichen Einschränkung der Möglichkeit einer Fristverlängerung gegenüber der früheren Rechtslage von einem mittellosen Rechtsmittelführer, der rechtzeitig Verfahrenskostenhilfe beantragt hat, die Stellung von Anträgen auf Verlängerung der Rechtsmittelbegründungsfrist nicht mehr verlangt werden könne. Weder sei ihm zumutbar, über den Ablauf der erstmaligen Verlängerung hinaus eine weitere Fristverlängerung zu beantragen, noch liege ein die Wiedereinsetzung ausschließendes Verschulden des Rechtsmittelführers vor, wenn er schon von einem erstmaligen Verlängerungsantrag abgesehen hatte. Denn das Gericht wird oft nicht innerhalb der erstmals verlängerten Begründungsfrist entscheiden. Dann aber beruhe die Fristversäumung schon nicht auf der fehlenden erstmaligen Fristverlängerung. Angesichts des Umstands, dass bei Eingang des Verfahrenskostenhilfegesuchs unsicher sei, ob vor Ablauf der erstmals verlängerten Begründungsfrist über dieses entschieden werde, liefe es zudem auf eine bloße Förmelei mit unzumutbaren Fristenkontrollen hinaus, neben dem rechtzeitig gestellten Verfahrenskostenhilfeantrag stets einen erstmaligen Antrag auf Verlängerung der Rechtsmittelbegründungsfrist zu verlangen (vgl. BGH MDR 2007, 1151 und NJW-RR 2005, 1586).

b) Die vorstehenden Ausführungen erscheinen nicht frei von Bedenken.

So kann das Offenhalten der Rechtsmittelbegründungsfrist durchaus als zur ordnungsgemäßen Führung des bislang nur auf die Stellung des Verfahrenskostenhilfeantrags für ein beabsichtigtes Rechtsmittel begrenzten Mandats angesehen werden. Auch die damit einhergehende Fristenkontrolle unterscheidet sich weder wesentlich von der sonst üblichen noch begründet sie einen übermäßigen Mehraufwand. Folglich ist sie auch mit dem Gebot, dem unbemittelten Beteiligten einen weitgehend gleichen Zugang zum Rechtsmittelverfahren zu eröffnen (vgl. BVerfG FamRZ 1997, 735), vereinbar.

Hinzu kommt, dass dann, wenn der Verfahrenshilfekostenantrag zugleich mit der Einlegung des Rechtsmittels gestellt oder zunächst sogar erst einmal nur Verfahrenskostenhilfe für ein beabsichtigtes Rechtsmittelverfahren begehrt wird, dem Gericht schon nach der nicht von der Zustimmung des Gegners abhängenden erstmaligen Verlängerung der Rechtsmittelbegründungsfrist (§§ 117 Abs. 1 Satz 4 FamFG, 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO) i.d.R. mindestens zwei Monate zur Verfügung stehen, um - nach Anhörung der Gegenseite - über die nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe zu entscheiden. Jedenfalls in zweiter Instanz ist eine Bescheidung des Verfahrenskostenhilfeantrags innerhalb dieses Zeitraums durchaus nicht unüblich.

c) Die vorgenannten Bedenken scheint nunmehr der VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zu teilen.

Danach hat derjenige, der sein Rechtsmittel erst nach der Entscheidung über das Verfahrenskostenhilfegesuch begründen will, durch einen rechtzeitigen Antrag auf Verlängerung der Rechtsmittelbegründungsfrist dafür zu sorgen, dass eine Wiedereinsetzung nicht notwendig wird (vgl. BGH NJW 2013, 1684). Das gilt nach der angeführten Entscheidung auch dann, wenn das Rechtsmittel noch nicht eingelegt, sondern lediglich form- und fristgerecht Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für ein beabsichtigtes Rechtsmittel gestellt wurde (vgl. BGH aaO., Sachverhalt 1. Absatz).

d) Eine Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist ist während laufender Frist hier nicht beantragt worden. Unter Zugrundelegung der neuen Rechtsprechung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs könnte dem Antragsteller danach an sich keine Wiedereinsetzung in die Beschwerdebegründungsfrist gewährt werden.

aa) Verfahrenskostenhilfe ist dem Antragsteller hier dennoch zu bewilligen.

Mit seiner Entscheidung und insbesondere deren ersten amtlichen Leitsatz weicht der VI. Zivilsenats von der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab, ohne sich aber diesbezüglich mit dieser ausdrücklich auseinander zu setzen. Allein durch die Entscheidung des VI. Zivilsenats steht somit eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht sicher fest. Das Verfahrenskostenhilfeverfahren dient aber nicht der Klärung etwaiger schwieriger Rechtsfragen (vgl. BGH MDR 2012, 114).

bb) Darüber hinaus dürfte hier auch das eine Wiedereinsetzung ausschließende Verschulden fehlen. Zwar musste der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers die neue Rechtsprechung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs bekannt sei und ist im Zweifel der sicherste Weg zu wählen.

Allerdings ist weder auszuschließen, dass es sich hierbei um eine Einzelfallentscheidung handelt, noch kann der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers hier zu Vorwurf gemacht werden, dass sie sich von der ständigen Praxis des Senats hat leiten lassen. Diese stand in Übereinstimmung mit der bisherigen, keinen Antrag auf Verlängerung der Rechtsmittelbegründungsfrist erfordernden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.