Oberlandesgericht Koblenz Beschluss vom 23.02.2017 – 13 UF 71/17

1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Mayen vom 12.12.2016, Aktenzeichen 8a F 99/16, aufgehoben und der Antrag als unzulässig abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Mutter.

3. Der Verfahrenswert wird auf 3.000,00 € festgesetzt.

I.

Die Mutter des betroffenen Kindes hat in der Annahme, dass sie insoweit alleine zur gesetzlichen Vertretung des Kindes befugt sei, nach § 1618 S. 4 BGB die Ersetzung der Zustimmung des mitsorgeberechtigten Vaters zur Einbenennung beantragt. Das Kind soll den Familiennamen des neuen Ehemannes der Mutter erhalten.

Das Familiengericht hat in dem angefochtenen Beschluss die Mutter als Antragstellerin geführt und den Antrag als unbegründet abgelehnt, da nach den durchgeführten Ermittlungen nicht erkennbar sei, dass die Einbenennung zum Wohl des Kindes erforderlich sei.

Der Antragsgegner hatte bereits erstinstanzlich mit Schriftsätzen vom 26.08.2016 und vom 15.12.2016 darauf hingewiesen, dass die Mutter hier wegen der bestehenden gemeinsamen elterlichen Sorge nicht berechtigt sei, das Kind bei der Antragstellung alleine gesetzlich zu vertreten.

Die Beschwerde wurde wiederum ausdrücklich durch das betroffene Kind, gesetzlich vertreten durch die Mutter, eingelegt. Der Antragsgegner hat erneut die Vertretungsbefugnis gerügt.

Der Senat hat mit Hinweisverfügung vom 07.02.2017 ebenfalls darauf hingewiesen, dass das betroffene Kind selbst nach § 60 FamFG noch keine Anträge stellen kann und dass die Mutter das Kind hier wegen § 1629 Abs. 1 S. 2 BGB nicht alleine vertreten kann.

II.

Auf die nach § 58 FamFG statthafte Beschwerde war der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Mayen vom 12.12.2016, Aktenzeichen 8a F 99/16, aufzuheben und der Antrag als unzulässig abzuweisen, denn es fehlt bereits an einer wirksamen Stellvertretung des antragstellenden Kindes und damit an einer von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensvoraussetzung.

1. Abgesehen von der Vertretungsbefugnis für das antragstellende Kind ist die eingelegte Beschwerde nach § 58 ff FamFG statthaft und zulässig. Insbesondere wahrt die am 11.01.2017 eingelegte und am 13.01.2017 begründete Beschwerde die Frist nach § 61 Abs. 1 FamFG.

2. Da das betroffene Kind das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, bedarf es nach § 60 S. 4 FamFG für die Ausübung des Beschwerderechtes der Mitwirkung seines gesetzlichen Vertreters. Entsprechendes gilt nach § 9 Abs. 2 FamFG für die Vornahme sämtlicher Verfahrenshandlungen. Bei der Frage der wirksamen Stellvertretung des antragstellenden Kindes handelt es sich um eine nach § 9 Abs. 5 FamFG i. V. m. § 56 Abs. 1 ZPO in jedem Stadium des Verfahrens von Amts wegen zu beachtende Verfahrensvoraussetzung (Musielak/Voit-Weth, ZPO, 13. Aufl. 2016, § 56 Rn. 7 und Zöller-Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 56 Rn. 2 m. w. Nachw.).

Bei der Änderung des Familiennamens handelt es sich um eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung für das Kind, über die bei gemeinsamer Sorge - in Abgrenzung zu Angelegenheiten des täglichen Lebens nach § 1687 BGB - von den sorgeberechtigten Eltern grundsätzlich nur gemeinsam entschieden werden kann (BGH, FamRZ 2017, 119 Rn. 8; OLG Brandenburg, StAZ 2016, 111; OLG Karlsruhe, FamRZ 2015, 1723; Palandt/Götz, BGB, 76. Aufl., § 1628 Rz. 7, m. w. N.). Damit setzt auch die Einlegung der Beschwerde gegen die die Einbenennung versagende Entscheidung des Amtsgerichts für das betroffene Kind grundsätzlich ein gemeinsames Vorgehen beider Elternteile voraus.

Damit wäre die eingelegte Beschwerde an sich bereits unzulässig, da es an der Vertretungsbefugnis der Mutter für das betroffene Kind fehlt.

3. Jedoch haben Reichsgericht (RGZ 86, 340 (342)) und Bundesgerichtshof (BGHZ 40, 197 (198)) eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass die Prozesshandlungsvoraussetzung zum Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels erfüllt sein muss, zugelassen, wenn die gesetzliche Vertretung schon in der Vorinstanz im Streit stand.

Würde nämlich beim Streit über die gesetzliche Vertretung für die betroffene Partei das Rechtsmittel allein deshalb nicht zugelassen, weil das Rechtsmittelgericht die Vertretungsbefugnis anders beurteilt als das Vordergericht, dann bliebe das an demselben prozessualen Mangel leidende Urteil der Vorinstanz letztlich gerade wegen dieses Mangels aufrechterhalten. Damit erlangte ein fehlerhaftes Urteil Rechtskraft, ohne dass sich die betroffene Partei hiergegen aussichtsreich hätte wehren können. Sie befindet sich in diesem Streit über die Wirksamkeit der gesetzlichen Vertretung in einer Konfliktlage, die sie - bei der gegebenen prozessualen Situation - nicht ohne unvertretbares Risiko bewältigen kann. Denn wollte die Partei für die Einlegung des Rechtsmittels dem in der Vorinstanz festgestellten prozessualen Mangel begegnen, indem sie sich durch den vom Vordergericht als zur Prozessvertretung befugt Angesehenen vertreten lässt, dann liefe sie, wenn das Rechtsmittelgericht nun eine vom Vordergericht abweichende Auffassung vertritt, Gefahr, dass das Rechtsmittel als unzulässig verworfen wird. Umgekehrt muss die Partei, hält sie für die Rechtsmitteleinlegung an ihrer Rechtsauffassung fest, gewärtigen, dass das Rechtsmittelgericht die Rechtsansicht des Vordergerichts teilt und aus diesem Grund das von der Partei durch einen dazu nicht Befugten eingelegte Rechtsmittel als unzulässig verwirft. Die dadurch gekennzeichnete Konfliktsituation mit einem für die betroffene Partei nicht abwägbaren Risiko gebietet es, ihr die Möglichkeit einzuräumen, die Streitfrage auch in der Rechtsmittelinstanz auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung über die Vertretungsbefugnis klären zu lassen und das Rechtsmittel nicht als unzulässig zu verwerfen (BGHZ 40, 197 (199) und BGHZ 111, 219 (Rn. 8)).

So verhält es sich auch hier: Obgleich die Antragsgegnerseite bereits erstinstanzlich die fehlende Vertretungsbefugnis der Mutter gerügt hat, vertritt die Mutter weiterhin die Auffassung, im vorliegenden Verfahren alleine zur Vertretung des Kindes befugt zu sein. Würde die von der Mutter für das Kind eingelegte Beschwerde aufgrund der mangelnden Vertretungsbefugnis als unzulässig verworfen, so bliebe dabei unberücksichtigt, dass das Familiengericht hier eine Sachentscheidung getroffen hat, die es bei zutreffender Würdigung der Sach- und Rechtslage nicht hätte treffen dürfen. Da es an einer notwendigen Verfahrensvoraussetzung fehlt, hätte der Antrag bereits durch das Familiengericht ohne Prüfung der sachlichen Begründetheit durch sogenanntes „Prozessurteil“ als unzulässig abgewiesen werden müssen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 31. Auflage 2016, vor § 253 ZPO Rn. 9 m. w. Nachw.; Musielak/Voit-Weth, ZPO, 13. Auflage 2016, § 56 ZPO Rn. 7 m. w. Nachw.).

Dem materiell zutreffenden Ergebnis gebührt in diesen Fällen Vorrang vor prozessualen Erwägungen (so auch OLG Köln, MDR 1982, 239; BGHZ, 154, 94 (104) m. w. Nachw.).

4. Eines neuerlichen Hinweises auf die fehlende Vertretungsmacht der Mutter bedurfte es nicht mehr, nachdem der Antragsgegner hierauf bereits in seinen erstinstanzlichen Schriftsätzen vom 26.08.2016 und vom 15.12.2016 sowie in seiner Beschwerdeerwiderung vom 25.01.2017 gerügt hatte, dass kein Fall der Alleinvertretungsbefugnis vorliegt. Der Senat hat mit Hinweisverfügung vom 07.02.2017 ebenfalls Bedenken bezüglich der wirksamen Vertretung des antragstellenden Kindes aufgezeigt, ohne dass die Mutter hieraus die gebotenen prozessualen Konsequenzen (Antrag auf Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft oder Antrag auf Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis nach § 1628 S. 1 BGB) gezogen hätte.

Die Abweisung des Antrags als unzulässig verstößt auch nicht gegen das Verbot der „reformatio in peius“, da ein solches „Prozessurteil“ hinsichtlich des Streitgegenstandes nicht in materielle Rechtskraft erwächst und daher das Verfahren unter geänderten Prozessvoraussetzungen wiederholt werden kann (Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, Vor § 253 ZPO Rn. 9).

Allerdings setzt die Ersetzung der fehlenden Zustimmung des Antragsgegners zu der gewünschten Einbenennung nach § 1618 S. 4 BGB auch dann immer noch voraus, dass die Erteilung des Namens zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Dies vermag der Senat auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes noch nicht zu erkennen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 und 4 FamFG. Die Mutter hat hier in der unzutreffenden Annahme, sie sei insoweit zur Vertretung des Kindes befugt, das Verfahren veranlasst.

Die Festsetzung des Verfahrenswertes beruht auf § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.