Oberlandesgericht Naumburg Beschluss vom 30.08.2012 – 2 Verg 3/12

Die Anhörungsrüge der Antragstellerin gegen den am 2. August 2012 verkündeten Beschluss des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Naumburg wird zurückgewiesen.

Die weiteren gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Die Anhörungsrüge der Antragstellerin vom 22.08.2012 gegen den o.g. Senatsbeschluss ist zwar zulässig; sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.

I. Die Anhörungsrüge ist zulässig.

1. Sie ist nach §§ 120 Abs. 2 i.V.m. 71a Abs. 1 S. 1 GWB statthaft. Die Vorschrift des § 71a GWB ist in die Enumeration des § 120 Abs. 2 GWB ausdrücklich aufgenommen worden, so dass es eines Rückgriffs auf allgemeine Grundsätze des Verfahrensrechts insoweit nicht bedarf.

2. Die Antragstellerin hat ihre Anhörungsrüge auch form- und fristgerecht erhoben. Insbesondere ist ihr der Inhalt der Senatsentscheidung nicht vor der förmlichen Zustellung am 10.08.2012 bekannt geworden, so dass sie mit dem vorab per Fax am 22.08.2012 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz die Zwei-Wochen-Frist des § 71a Abs. 2 GWB gewahrt hat.

II. Die Anhörungsrüge ist unbegründet, weil eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht vorliegt. Der Senat hat sowohl die tatsächlichen als auch die rechtlichen Ausführungen der Antragstellerin vollständig zur Kenntnis genommen und seiner Beratung und Entscheidung zugrunde gelegt. Dies betrifft insbesondere die beiden in der Anhörungsrüge aufgeführten Themenkreise, also das tatsächliche Bestreiten der Erfüllung der in der Ausschreibung gestellten Anforderungen an die Entsorgungssicherheit einschließlich der Beweisanregung der Antragstellerin auf Einholung eines Gutachtens über die Redundanz der Verbrennungslinien 1 und 2 bzw. 3 und 4 im Sinne des sog. Kraftwerksstandards als auch die von der Antragstellerin vertretene und mehrfach bekräftigte Rechtsansicht, dass inzwischen eine Nachforderung fehlender Eigenerklärungen zur Eignung, die bereits innerhalb der Angebotsfrist vorzulegen waren, nicht mehr zulässig sei und eine anderweitige Auslegung nationaler Vergaberechtsvorschriften nicht unionsrechtskonform sei. In dem Umstand, dass der Senat weder der Beweisanregung noch der vorgenannten Rechtsmeinung der Antragstellerin gefolgt ist, liegt keine Gehörsverletzung. Eine inhaltliche Kontrolle der getroffenen Entscheidung ist nicht vorzunehmen. Aus diesem Grunde konnte die Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach Anhörung der weiteren Beteiligten des Beschwerdeverfahrens ergehen.

1. Die Antragstellerin geht unzutreffend davon aus, dass der Senat ihren tatsächlichen Vortrag einschließlich Beweisanregung zur Fehlerhaftigkeit der Bewertung der Entsorgungssicherheit nach dem Nebenangebot der Beigeladenen zu 1) nicht vollständig zur Kenntnis genommen bzw. nicht in seine Entscheidungsfindung einbezogen habe. Der Beschlussausfertigung lässt sich auf S. 7 eine Kurzfassung der Einwendung der Antragstellerin und auf S. 17 f. eine Auseinandersetzung des Senats mit diesen Argumenten entnehmen. Das räumt die Antragstellerin in ihrer Anhörungsrügeschrift selbst ein. Der Senat hat die Beweisanregung der Antragstellerin nicht übergangen, er ist ihr nur nicht nachgegangen. Dem liegt, wie den Gründen der Entscheidung zu entnehmen ist, zugrunde, dass es nach Ansicht des Senats nicht in seiner Kompetenz liegt, eine eigene Bewertung von Wirtschaftlichkeitskriterien vorzunehmen und diese an die Stelle der Bewertung des Auftraggebers zu setzen, sondern dass er lediglich zu kontrollieren hat, ob der Auftraggeber den von ihm selbst bis zum Ablauf der Angebotsfrist definierten Maßstab der Bewertung tatsächlich angewandt hat, ob die Bewertung des Auftraggebers auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage beruht hat und ob er seinen Beurteilungsspielraum mit seiner Wertentscheidung verletzt hat. Die Beantwortung der Frage, ob die tatsächlichen Grundlagen der Bewertung hinreichend gewesen sind, ist vor allem von einer rechtlichen Bewertung abhängig. Insoweit hat der Senat befunden, dass es ausreicht, wenn eine in sich schlüssige Eigenerklärung vorliegt, wie hier, der Auftraggeber eine Prüfung des Inhalts der Eigenerklärung durch seinen Berater vornehmen lässt, wie hier, und der Berater ihm objektive Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass die Eigenerklärung inhaltlich zutreffend ist, hier u.a. auch durch Verweis auf die Ergebnisse seiner Internetrecherchen. Es entspricht nicht allein der Auffassung des erkennenden Senats, sondern allgemeiner Auffassung in der Vergaberechtsprechung, dass der Auftraggeber nicht zur Einholung eines Gutachtens zur Prüfung der Richtigkeit der Eigenerklärungen verpflichtet ist; dies wäre im Übrigen auch nicht praktizierbar. Zur Beantwortung der vorstehenden Rechtsfrage kam es für den Senat auf die Einholung eines Gutachtens nicht an.

2. Der Senat hat die o.a. Rechtsausführungen der Antragstellerin zur zeitlichen Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 19 EG Abs. 2 VOL/A 2009 bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigt und nicht übergangen. Das ergibt sich schon daraus, dass die von der Antragstellerin angeführten Argumente auch Gegenstand der Ausführungen des Vorsitzenden bei der Einführung in den Sach- und Streitstand im Termin vom 13.06.2012 gewesen sind. Der Senat hat die Antragstellerin insoweit in seiner Beschlussausfertigung auf S. 22 f. beschieden, dass er in rechtlicher Hinsicht von einer Anwendbarkeit des § 19 EG Abs. 2 VOL/A 2009 und in tatsächlicher Hinsicht davon ausgeht, dass der Antragsgegner das ihm durch § 19 EG Abs. 2 VOL/A 2009 eingeräumte Ermessen noch nicht ausgeübt hat, und zwar auch nicht konkludent. Die letztgenannte Feststellung bezieht sich dabei auf die Einwendung der Antragstellerin, dass eine Nachforderung inzwischen deshalb nicht mehr in Betracht komme, weil das Verhalten des Antragsgegners als ein konkludenter Verzicht auf eine Nachforderung zu bewerten sei. Insoweit hat der Senat eine abweichende tatsächliche Würdigung vorgenommen und diese in seinen weiteren Ausführungen kurz begründet. Schließlich hat der Senat in der Beschlussausfertigung auf S. 23 eine eigene, von der Auffassung der Antragstellerin abweichende Rechtsansicht bekundet, indem er zur Beseitigung des festgestellten Vergaberechtsverstoßes eine teilweise Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in das Stadium der Wertung für geboten erachtet hat. Der Begriff der Zurückversetzung beinhaltet neben der notwendigen Wiederholung von Wertungsschritten auch einen zeitlichen Aspekt, vergleichbar mit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Der Antragsgegner wird in eine Lage zurückversetzt, wie sie bestehen würde, wenn er hinsichtlich der Prüfung des Nebenangebots der Beigeladenen zu 1) die Bewertung der Vollständigkeit des Angebots noch nicht abgeschlossen hätte. Im Rahmen der formellen Wertung der Angebote ist der Anwendungsbereich des § 19 EG Abs. 2 VOL/A 2009 aber eröffnet, so dass sich die Frage der Zulässigkeit einer „verspäteten“ Nachforderung nicht mehr stellt.

Allerdings verweist die Antragstellerin in ihrer Anhörungsrüge zutreffend darauf, dass sich der Senat in den Gründen seiner Entscheidung vom 02.08.2012 nicht mit jeder von ihr im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens zitierten Fundstelle auseinandergesetzt hat. Dies ist jedoch im Rahmen einer Entscheidungsbegründung weder allgemein noch im vorliegenden Fall erforderlich. Namentlich bei letztinstanzlichen, mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr angreifbaren Entscheidungen ist ein Gericht nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu befassen (vgl. BVerfG, Beschluss v. 19.05. 1992, 1 BvR 986/91 - von der Antragstellerin selbst zitiert). Ein Eingehen auf die von der Antragstellerin in ihrer Anhörungsrüge wiederholten Literaturstellen hat der Senat nicht für erforderlich erachtet. Hierzu ist ergänzend auf Folgendes zu verweisen:

Eine einschlägige Entscheidung einer Vergabekammer bzw. eines Vergabesenats, aus der sich eine zeitliche Grenze für die Anwendbarkeit des § 19 EG Abs. 2 VOL/A 2009 ergäbe, ist dem Senat nicht bekannt; sie ist jedenfalls von der Antragstellerin auch nicht angeführt worden. Die von ihr zitierte Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts (Beschluss v. 20.09.2011, Verg W 11/11) bezieht sich darauf, ob das in § 19 EG Abs. 2 VOL/A 2009 eingeräumte Ermessen des Auftraggebers im Sinne einer Pflicht zur Nachforderung reduziert sei; dies hat mit der hier angesprochenen Rechtsfrage nichts zu tun.

In der Kommentarliteratur wird eine zeitliche Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 19 EG Abs. 2 VOL/A 2009 ganz überwiegend nicht diskutiert (vgl. Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl. 2011, § 19 EG Rn. 35 ff.; Vavra in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2011, § 19 EG VOL/A Rn. 2 i.V.m. § 16 VOL/A Rn. 4; Stolz in: Willenbruch/Wieddekind, Kompaktkomm. Vergaberecht, 2. Aufl. 2011, 7. Los, § 19 EG VOL/A Rn. 13 ff.).

Der Senat hat eine Divergenz zu den Rechtsansichten von Tomerius, auf welche sich die Antragstellerin berufen hat, nicht gesehen und vermag sie auch unter Berücksichtigung des Vorbringens in der Anhörungsrüge nicht zu erkennen. An der angegebenen Stelle (in: Pünder/ Schellenberg, Handkomm. Vergaberecht, 2011, § 19 EG VOL/A Rn. 4 i.V.m. § 16 VOL/A Rn. 9) vertritt dieser die Auffassung, dass eine ordnungsgemäße inhaltliche Bewertung der Eignung eine Vollständigkeit der geforderten Eignungsunterlagen voraussetzt, so dass bei formaler Betrachtung eine Nachforderung vor Abschluss der inhaltlichen Prüfung zu erfolgen hat. Dem folgt der erkennende Senat; gerade deshalb hat er eine partielle Zurückversetzung des Vergabeverfahrens hinsichtlich der Prüfung des Nebenangebots der Beigeladenen zu 1) in das Stadium der ersten Wertungsstufe vorgenommen. Weiter wird in der Kommentierung darauf verwiesen, dass die Rechtsprechung unter bestimmten Voraussetzungen ein Wiederaufgreifen der Eignungsprüfung befürwortet, d.h. trotz zunächst abgeschlossener inhaltlicher Eignungsprüfung ein Zurückversetzen in die formelle Wertung zulässt. Ein Anwendungsbereich hierfür ist nach Ansicht des Senats gerade das Aufdecken eines bislang unerkannten Fehlens von geforderten Erklärungen und Nachweisen. Schließlich erachtet Tomerius eine Nachforderung nach § 19 EG Abs. 2 VOL/A zeitlich sogar bis zur Zuschlagserteilung für zulässig. Soweit er zuletzt eine Nachforderung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens als zu weit gehend bewertet, bezieht sich diese Rechtsmeinung nicht auf den hier vorliegenden Fall der teilweisen Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in die erste Wertungsstufe. Danach war hier eine Auseinandersetzung mit der Rechtsfrage, ob es nicht ggf. widersprüchlich sein könnte, ein Wiederaufgreifen der Eignungsprüfung durch den Auftraggeber bei Entdeckung von Wertungsfehlern für zulässig zu erachten, soweit entweder ein Nachprüfungsverfahren noch nicht eingeleitet worden ist oder aber mit der Anordnung der Wiederholung der Eignungsprüfung geendet hat, aber eine solche Nachforderung als unzulässig anzusehen, soweit das Nachprüfungsverfahren schon eingeleitet worden ist und noch keine Entscheidung ergangen ist, nicht mehr entscheidungserheblich; auf eine Darstellung der Erwägungen des Senats zu dieser Rechtsfrage konnte ohne Weiteres verzichtet werden. Aus den gleichen Gründen war auch eine ausdrückliche Befassung mit der weiteren angegebenen Kommentarmeinung (Horn in: Müller-Wrede, VOL/A, 3. Aufl. 2010, § 19 EG Rn. 64) nicht geboten. Das Absehen von einer ausführlichen Darstellung dieser Erwägungen des Senats in der schriftlichen Entscheidung vom 02.08.2012 war geeignet, die Ausführungen auf den Kern des vom Senat für entscheidungserheblich erachteten Prozess-Stoffs zu konzentrieren.

Schließlich hat der Senat keine Veranlassung gesehen, auf die von der Antragstellerin angeregte Vorlage eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 267 AEUV näher einzugehen. In der Vergabekoordinierungsrichtlinie existiert eine Regelung zur formellen Prüfung der Angebote bzw. zur Nachforderung bei Unvollständigkeit eines Angebotes, welche Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH hätte sein können, überhaupt nicht. Soweit die Antragstellerin auf Art. 51 VKR verwiesen hat, hat der Senat in seiner Entscheidung verdeutlicht, dass zwischen der diesen Regelungsgehalt aufgreifenden nationalen Vorschrift des § 18 EG VOL/A, die Grenzen der Angebotsaufklärung betreffend, und der originär deutschen Vorschrift des § 19 EG Abs. 2 VOL/A ein erheblicher Unterschied besteht (vgl. Beschlussausfertigung S. 19).