Oberlandesgericht Naumburg Beschluss vom 22.06.2015 – 2 Rv 60/15

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Halle (Saale) vom 14. Januar 2015 im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben.

Der Angeklagte ist des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig.

Er wird unter Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Halle vom 11. Juni 2014 (304 Cs 362 Js 14199/14) zur Gesamtgeldstrafe von 170 Tagessätzen zu je 12,00 Euro verurteilt.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug, die Kosten des Revisionsverfahrens und die dadurch entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.

Angewendete Vorschriften:

§§ 1, 3, 29 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BtMG, 47 Abs. 2, 55 StGB.

I.

Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von 1 Jahr verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Es hat festgestellt:

Der Angeklagte ist ledig und kinderlos, er hat den Beruf des Trockenbaumonteurs erlernt. Er ist seit längerer Zeit arbeitssuchend und bezieht den Regelsatz des Arbeitslosengeldes II.

Der Angeklagte wurde bisher einmal bestraft: Durch Strafbefehl des Amtsgerichts Halle vom 11. Juni 2014, rechtskräftig seit dem 2. Juli 2014, wurde gegen ihn wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 20,00 Euro verhängt. Seine Fahrerlaubnis wurde entzogen, sein Führerschein eingezogen und die Verwaltungsbehörde angewiesen, ihm bis zum 10. Dezember 2014 keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Die Geldstrafe war am 15. Januar 2015 noch nicht vollständig vollstreckt.

Der Vorwurf aus dem Strafbefehl lautet:

"Sie befuhren mit dem Personenkraftwagen Peugeot, amtliches Kennzeichen ... , öffentliche Straßen, obwohl Sie infolge Alkoholeinwirkung mit einem Blutalkoholgehalt von mindestens 0,32 Promille (Blutentnahmezeitpunkt: 01.01 Uhr) nicht mehr fahrtüchtig waren, was Sie hätten erkennen können und müssen. Als Ihnen in der H. Straße ein Polizeifahrzeug entgegenkam und Sie einer Verkehrskontrolle unterzogen werden sollten, wobei das Polizeifahrzeug Ihnen mittig der Fahrbahn mit Blaulicht entgegenkam, versuchten Sie sich durch Flucht zu entziehen. Sie durchfuhren dabei die O. Straße mit starker Beschleunigung, rasten durch L. , wobei Sie beinahe zwei Passanten umfuhren und schalteten in der weiteren Folge die Fahrzeugbeleuchtung aus. Als Sie sich sicher fühlten, bogen Sie in die Toreinfahrt der K. Straße ein und kollidierten dort mit einer Betonabdeckung, wodurch ein Sachschaden in Höhe von ca. 320,-Euro entstand. Bei der anschließenden polizeilichen Untersuchung wurden bei Ihnen Gleichgewichtsstörungen, gerötete Bindehäute und ein schleppender Gang festgestellt. Bei der Gesamtschau der Umstände waren Sie damit zur Tatzeit fahruntauglich."

Das Schöffengericht hat festgestellt, dass der Angeklagte 6 Cannabispflanzen im Garten des von ihm bewohnten Grundstücks zunächst heranzog und dann einpflanzte. Bei einer polizeilichen Durchsuchung des Grundstücks am 29. August 2013 wurden die Cannabispflanzen sichergestellt, nach Trocknung der Pflanzen wogen die Blätter (rauchbarer Anteil) netto 6.860 g und enthielten bei einem Wirkstoffgehalt von (nur) 1,0 % 68,6 g THC.

Das Amtsgericht hat bei der Strafzumessung ausgeführt, es liege kein minder schwerer Fall i.S.d. § 29 Abs. 2 BtMG vor.

Zwar spreche für den Angeklagten, dass er zur Tatzeit nicht vorbestraft war und die Tat bereits bei der Durchsuchung eingeräumt habe, wobei er dieses Geständnis während des gesamten Verfahrens durchgehalten hat. Auch habe der Anbau der Betäubungsmittel nach seiner unwiderlegten Einlassung lediglich dem Eigenkonsum gedient. Andererseits sei die "nicht geringe Menge" um das 9fache überschritten worden. Die Gesamtmenge des Wirkstoffs sei aber wesentlicher Umstand der Strafzumessung, weil sich daraus das Gewicht des Angriffs auf die Volksgesundheit ergebe. Die Gefahr der – auch kostenlosen – Abgabe der Betäubungsmittel an Dritte, insbesondere zum gemeinsamen "Kiffen" mit Freunden, liege nach den Umständen auch beim Angeklagten nahe. Das Gericht hat sodann die Mindeststrafe des Regelstrafrahmens verhängt und von einer Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl vom 11. Juni 2014 gemäß § 53 Abs. 2 S. 2 StGB abgesehen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Angeklagten, die er von vornherein auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat. Er rügt die Verletzung sachlichen Rechts und hat die Rüge in mehreren Punkten vereinzelt. Die Generalstaatsanwaltschaft hat zunächst beantragt, das angefochtene Urteil im Rechtsfolgenausspruch aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Auf Anregung des Senats hat sie beantragt, wegen des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eine Einsatzstrafe von 150 Tagessätzen zu je 10,00 Euro zu verhängen und eine Gesamtstrafe mit der Strafe aus dem Strafbefehl vom 11. Juni 2014 zu bilden.

Der Verteidiger hat, auch namens des Beschwerdeführers, erklärt, eine derartige Entscheidung sei sachgerecht.

II.

Das Rechtsmittel erzielt den aus dem Tenor ersichtlichen vollen Erfolg.

Das Amtsgericht hat sämtliche für die Strafzumessung relevanten Umstände festgestellt, diese indes teils nicht vollständig, teils nicht rechtsfehlerfrei gegeneinander abgewogen und so verkannt, dass hier ein minder schwerer Fall des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29 a Abs.1 Nr. 2, Abs. 2 BtMG vorliegt, weil das gesamte Tatbild so weit vom Durchschnitt der Straftaten nach § 29 a Abs. 1 BtMG abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten ist.

Im Einzelnen:

Wesentlicher Gesichtspunkt für die Ablehnung eines minder schweren Falls war für das Amtsgericht, dass der Angeklagte etwa das 9fache der nicht geringen Menge i.S.d. § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG besessen hat. Dabei hat es verkannt, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Fällen, in denen – wie hier – die Betäubungsmittel zum Eigenverbrauch bestimmt sind, die Annahme eines minder schweren Falles beim Hinzukommen weiterer Gesichtspunkte auch beim Besitz eines Mehrfachen, so auch des 11fachen der nicht geringen Menge in Betracht kommt (vgl. Weber, BtMG, 4. Aufl., Rn. 762 vor §§ 29 ff.). Davon abgesehen durfte das Amtsgericht nicht zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigen, dass die Gefahr der Abgabe der Betäubungsmittel an Dritte bei ihm nahegelegen hätte, denn dafür gab es nicht die geringsten Anhaltspunkte. Die rein abstrakte Möglichkeit der Weitergabe an Dritte darf aber, wie die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend ausgeführt hat, nicht strafschärfend berücksichtigt werden, wenn keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Täter die Absicht hatte, die Drogen weiterzugeben. Die abstrakte Gefahr war bereits Grund für die Strafandrohung und kann damit nicht doppelt erneut zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden.

Das Amtsgericht hat auch wesentliche Strafmilderungsgründe nicht in die Gesamtabwägung eingestellt: Dies gilt zunächst für die Sicherstellung der Betäubungsmittel (Weber, Rn. 776 vor §§ 29 ff. BtMG), sodann für die Tatsache, dass es sich bei Haschisch um eine "weiche Droge" handelt. Außerdem hätte zugunsten des Angeklagten berücksichtigt werden müssen, dass das Haschisch von außerordentlich schlechter Qualität war, bei einem THC-Gehalt von lediglich 1 % hat Haschisch nur eine sehr geringe, möglicherweise sogar überhaupt keine toxische Wirkung (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl., Rz. 966). Haschisch von sehr schlechter Qualität hat ein deutlich geringeres Suchtpotential als solches mit einem wesentlich höheren THC-Anteil.

Bei einem minderschweren Fall des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sieht § 29 a Abs. 2 BtMG eine Freiheitsstrafe von 3 Monaten bis zu 5 Jahren vor. Der Senat hält unter Abwägung aller Umstände eine Ahndung für tat-und schuldangemessen, die im unteren Bereich auch des minderschweren Falles liegt, eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten oder darüber kommt nicht in Betracht. Auf der anderen Seite muss die Mindeststrafe überschritten werden, weil der Angeklagte ein Mehrfaches der nicht geringen Menge Haschisch besessen hat. Der Senat hat daher unter Abwägung aller Umstände eine Einsatzstrafe von 150 Tagessätzen verhängt (§ 47 Abs. 2 StGB) und die Höhe eines Tagessatzes auf 10,00 Euro bemessen.

Der Senat war nicht gehindert, gemäß § 354 Abs. 1 a S. 2 StPO in der Sache selbst zu entscheiden und die Strafe herabzusetzen. Zwar wird die Auffassung vertreten, dass bei einer vom Tatrichter übersehenen möglichen Strafrahmenverschiebung die Anwendung dieser Vorschrift nicht in Betracht kommt (OLG Bremen, StraFo 2006, S. 206, Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., Rn. 29 zu § 354, für die Anwendbarkeit aber KK-Gericke, Rdnr. 26 g, 26 h), so liegt der Fall hier aber nicht: Das Amtsgericht hat die Möglichkeit einer Strafrahmenverschiebung nicht übersehen, sondern diese geprüft und abgelehnt. Indes ergeben die vollständig und rechtsfehlerfrei vom Amtsgericht festgestellten strafzumessungsrelevanten Umstände, dass hier ein minderschwerer Fall vorliegt. In einem solchen Fall nicht durchzuentscheiden, wäre eine sinnlose Mehrbelastung der Justiz und eine nicht nachvollziehbare Beschwer für den Angeklagten, der sich dann einer neuen Hauptverhandlung stellen müsste, deren Kosten ihm zudem noch zur Last fielen.

Weil die Geldstrafe aus dem Strafbefehl vom 11. Juni 2014 (30 Tagessätze zu je 20,00 Euro) am 14. Januar 2015 noch nicht vollständig vollstreckt war, hat der Senat diese einbezogen. Ein enger Strafzusammenzug war nicht veranlasst, weil die Taten auf unterschiedlichem Gebiet lagen. Der Senat hat eine Gesamtgeldstrafe von 170 Tagessätzen zu je 12,00 Euro verhängt.

Die Sperre für die Fahrerlaubnis ist abgelaufen, die Fahrerlaubnisentziehung und die Einziehung des Führerscheins sind vollstreckt und erledigt und müssen daher nicht aufrecht erhalten werden (BGH NStZ-RR 2004, 247, 248).