Oberlandesgericht Naumburg Beschluss vom 17.11.2015 – 2 Rv 121/15

Tenor

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 22. Juni 2015 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe

I.

1

Das Landgericht hat den Angeklagten im Berufungsverfahren wegen unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln zur Freiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt.

2

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das Rechtsmittel gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.

II.

3

Das Rechtsmittel hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg, soweit es sich gegen den Schuldspruch richtet, ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

4

Die Revision hat die Sachrüge teilweise vereinzelt. Insoweit rügt sie zutreffend, dass das Landgericht die Wirkstoffmenge der Betäubungsmittel, welche der Angeklagte angebaut hat, nicht hinreichend bestimmt hat.

5

Der Angeklagte ist verurteilt worden, weil er in seiner Wohnung Cannabispflanzen angebaut hat, bei einer Durchsuchung am 18. September 2013 stellte die Polizei in der Wohnung 17 Cannabispflanzen sicher. Bei dieser Durchsuchung wurden auf dem Hof des vom Angeklagten bewohnten Grundstücks 3 weitere Cannabispflanzen aufgefunden, die dem Angeklagten nicht gehörten und deren Besitz bzw. Anbau ihm deswegen auch nicht zur Last liegt. Weil die rechtlich relevante Unterscheidung der Cannabispflanzen in/außerhalb der Wohnung den Ermittlungsbehörden zum Zeitpunkt der Durchsuchung und kurz danach noch nicht bekannt war, wurden sämtliche 20 Pflanzen zusammen sichergestellt, abgewogen und dabei eine Gesamtmasse von 111 g mit einem durchschnittlichen THC-Gehalt von 5,1 % festgestellt, insgesamt also 5,6 g reines THC. Hinsichtlich der dem Angeklagten strafrechtlich zuzurechnenden THC-Menge hat das Landgericht lediglich festgestellt: "Von dieser … Masse von 5,6 g an reinem THC entfiel zur Überzeugung der Kammer der deutlich überwiegende Teil auf die 17 in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten Pflanzen." Damit ist der Schuldumfang nicht hinreichend bestimmt. Bei der Verurteilung wegen unerlaubten Umgangs mit Betäubungsmitteln ist die Feststellung der Mindestmenge, die dem Täter strafrechtlich zuzurechnen ist, unumgänglich (BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 18, Weber, BtMG, 4. Aufl., vor §§ 29 ff., Rn. 906). Lassen sich Feststellungen auf eine andere Weise nicht treffen, so ist die Menge auf der Grundlage vorhandener Beweisanzeichen zu schätzen (BGH NStZ-RR 1979, 121). Eine solche belastbare Schätzung hat die Kammer unterlassen, indem sie nur ausgeführt hat, der "deutlich überwiegende Teil" der Masse von 5,6 g THC entfalle auf die Pflanzen, die dem Angeklagten strafrechtlich zuzurechnen seien. Der Begriff "deutlich überwiegender Teil" ist unscharf, darunter mag man 60 % der Gesamtmasse verstehen oder auch 95 %. Die Kammer hatte indes keinen Anlass, von der Schätzung einer Mindestmenge abzusehen und sich so einer dahingehenden Festlegung zu entziehen. Es gab genug Beweismittel für eine Schätzung: Alle 20 Pflanzen waren fotografiert worden, die Fotos boten hinreichende Grundlage für eine Schätzung des Anteils der drei außerhalb der Wohnung sichergestellten Pflanzen am Nettogesamtgewicht. Die Sachverständige hat sich zum maximalen THC-Gehalt der außerhalb der Wohnung sichergestellten Pflanzen geäußert. Damit war die Ermittlung der maximalen Menge, die die 3 "outdoor" –Pflanzen an THC enthalten haben können, möglich, deren Subtraktion von 5,6 g THC hätte die Mindestmenge THC ergeben, die dem Angeklagten zuzurechnen ist.