Oberlandesgericht Rostock Beschluss vom 15.07.2013 – 2 Ss-OWi 84/13 (88/13)

Die Rechtsbeschwerde wird als unbegründet verworfen, weil die Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses anhand der Beschwerdebegründung keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Betroffenen ergeben hat.

Die Betroffene trägt die Kosten ihres Rechtsmittels.

Die Gegenäußerung der Betroffenen im Schriftsatz ihres Verteidigers vom 03.07.2013 gibt keinen Anlass zu abweichender Beurteilung.

1.

Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes Mecklenburg-Vorpommern (NichtRSchutzG M-V) ist - wie in den entsprechenden Gesetzen der anderen Bundesländer auch - die Abwendung von Gefahren für die Gesundheit von Nichtrauchern, die gerade in geschlossenen Räumen vom sogenannten Passivrauchen ausgehen (vgl. LT-Drucks. 5/466 S. 1, 8 ff.). Das Rauchen ist deshalb in Gaststätten grundsätzlich verboten (§ 1 Abs. 1 Nr. 10). Ausnahmen sind nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 des Gesetzes nur in Lokalen mit einer Gastfläche von weniger als 75 m² ohne abgetrennten Nebenraum möglich, was im Umkehrschluss bedeutet, dass in größeren Gaststätten (Gastfläche >= 75 m²) nur geraucht werden darf, wenn diese über einen vollständig abgetrennten Nebenraum (für die Raucher) verfügen (§ 2 Abs. 1; vgl. dazu auch die ausführliche Begründung zum Entwurf des Ersten Gesetzes zur Änderung des Nichtraucherschutzgesetzes Mecklenburg-Vorpommern in LT-Drucks. 5/2777 S. 10).

Als "Gastfläche" i.S.d. Norm ist dabei der Bereich anzusehen, in dem sich die Besucher der betreffenden Gaststätte zu dem mit ihrem dortigen Aufenthalt für gewöhnlich verfolgten Zweck und dem jeweiligen Charakter des Lokals entsprechend aufhalten dürfen. Bei einer reinen Speisegaststätte werden dies im Regelfall die Räume sein, wo Essen und Getränke konsumiert werden. Bei einer Diskothek gehören z.B. auch die Räumlichkeiten mit den Tanzflächen dazu, selbst wenn es dort keine Tische und/oder keine Bestuhlung gibt.

Bei dem von der Betroffenen betriebenen und als Pub konzipierten "E." handelt es sich um eine Gaststätte im Sinne des Gaststättengesetzes, in der die Besucher aufgrund der dafür vorgehaltenen Einrichtungsgegenstände sowohl auf Sitzgruppen mit kleinen Tischen wie auch auf Hockern an der Bar Platz nehmen können, in der sie aber auch in den von diesen Sitzgelegenheiten nicht "rauchdicht" abgeteilten Bereichen Tischtennis, Dart oder Billard spielen können. Zum "Gastbereich" zählt deshalb die Grundfläche aller Räumlichkeiten des Lokals, in denen die Kunden entweder sitzen oder spielen können, einschließlich der dazwischen liegenden Verkehrswege und -flächen. Dieser Bereich ist nach den tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Beschluss "mindestens" 217,51 m² groß.

2.

Weder die Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Soziales und Gesundheit vom 30.01.2009 - IX 300c - 406.69.92.2 - (Amtsbl. M-V 2009 S. 114) noch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 - stehen dieser Auslegung des Begriffs der "Gastfläche" entgegen.

a)

Das Bundesverfassungsgericht hat sich zwar in der genannten Entscheidung für die von ihm bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber angeordnete Zwischenlösung an der Zielvereinbarung zum Nichtraucherschutz in Hotellerie und Gastronomie zwischen dem Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung und dem Bundesverband des Deutschen Hotel- und Gaststättenverbandes vom 1. März 2005 orientiert (Rdz. 167 der Online-Fassung in juris), in der mit den Interessenvertretern des Gaststättengewerbes als ein möglicher Maßstab für die Befreiung vom Nichtraucherschutz eine Gastfläche - definiert als der Bereich, in dem Tische und Stühle für den Aufenthalt von Gästen bereitgehalten werden - von weniger als 75 m² vereinbart worden war, weil für derart kleine Lokale eine Trennung von Raucher- und Nichtraucherbereichen "in aller Regel nicht sinnvoll" sei. Das Bundesverfassungsgericht hat damit aber keine verbindliche Vorgabe für die Gestaltung künftiger gesetzlicher Regelungen geschaffen und hätte dies in Beachtung des Grundsatzes der Gewaltenteilung auch nicht tun können.

Der Auffassung der Betroffenen und ihres Verteidigers, als "Gastbereich" könne gemäß dieser vom Bundesverfassungsgericht (übergangsweise) übernommenen Definition der Zielvereinbarung nur die Summe aller Flächen unmittelbar unter den Sitzgruppen und dem bestuhlten Barbereich, nicht aber auch der Platz zwischen den Sitzgruppen und an den Tischtennisplatten und Billardtischen gerechnet werden, ist aber auch deshalb nicht zu folgen, weil dies - auch kurzzeitig möglichen - Manipulationen Tür und Tor öffnen würde. Die Betroffene und andere Gaststättenbetreiber hätte es dann in der Hand, allein durch (vorübergehendes) Entfernen einzelner Sitzgruppen oder der Barhocker den von ihr so definierten "Gastbereich" ihres Lokals auf weniger als 75 m² zu verkleinern, um dem Pub auf diese Weise ohne die sonst für die Einrichtung eines separaten Raucherbereiches erforderlichen baulichen Veränderungen den Status einer "Rauchergaststätte" zu verschaffen.

Diese Manipulationsmöglichkeit hat aber offenbar schon das Bundesverfassungsgericht in der genannten Entscheidung erkannt und sich deshalb für die von ihm gewählte Übergangslösung als Maßstab für die Befreiung vom Nichtraucherschutz statt für die in der Zielvereinbarung alternativ genannte Anzahl der Sitzplätze für "die - nicht ohne weiteres zu verändernde - Gastfläche" entschieden (a.a.O. Rdz. 167 in juris; Hervorh. d. d. Senat) und diese, wie an anderer Stelle der Entscheidung deutlich wird, ersichtlich als die "Grundfläche des Gastraums" verstanden (a.a.O. Rdz. 165).

Die von der Betroffenen vorgenommene Auslegung, findet damit bereits in der von ihr herangezogenen Entscheidung keine Stütze.

b)

In dem später Gesetz gewordenen Entwurf der Landesregierung zum Ersten Gesetz zur Änderung des Nichtraucherschutzgesetzes M-V (LT-Drucks 5/2777) wird zudem nur pauschal auf den durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausgelösten Änderungsbedarf hingewiesen. Die von diesem gewählte Übergangslösung findet darin ebensowenig Erwähnung wie die ihr zugrunde gelegte Zielvereinbarung. Eingangs der Begründung des Gesetzentwurfes wird denn auch nur ausgeführt, das Rauchverbot für gastronomische Kleinbetriebe sei aufzuheben, wenn sie über eine Fläche <= 75 m² verfügen (a.a.O. S. 1). Der Begriff der Fläche dient somit, ebenso wie der später synonym verwandte Begriff der "Gastfläche" ersichtlich lediglich zur Abgrenzung von den sonstigen im Gaststättengewerbe üblichen, jedoch nicht zum Betreten bzw. zur Benutzung durch die Kundschaft bestimmten Räumlichkeiten (z.B. Küche, Personalräume, Warenlager, sonstige Nebenräume).

c)

Dass die Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Soziales und Gesundheit für eine die Gerichte bindende Auslegung des Gesetzes nicht herangezogen werden kann, ist bereits in der Zuschrift der Generalstaatsanwaltschaft zutreffend ausgeführt worden.