Oberlandesgericht Stuttgart Urteil vom 30.11.2009 – 5 U 86/09

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Vorsitzenden Richters der 35. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 7. Mai 2009 - Geschäftsnummer: 35 O 136/08 KfH - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Streitwert der Berufung: 100.814,52 EUR

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Herausgabe und Räumung einer im Einkaufszentrum B... zum Betrieb eines Metzgereifachgeschäftes mit Imbiss vermieteten Ladenfläche.

Die Beklagte ist mit Nachtrag Nr. 5 vom 13.09/30.10.2002 zum Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Firma M... GmbH in diesen Mietvertrag vom 26.02./30.11.1999 als weitere Mieterin in das Mietverhältnis eingetreten. In dem Nachtrag hat sich die Beklagte unter Ziff. 3 verpflichtet, sämtliche Zahlungsverpflichtungen sowie sonstige Verbindlichkeiten als Gesamtschuldnerin neben der M... GmbH zu erfüllen. Unter Ziff. 5 des Nachtrags haben die Parteien folgende Vereinbarung getroffen:

„Für den Fall, dass der bisherige alleinige Mieter, die Firma M... GmbH, vorzeitig aus dem Mietverhältnis ausscheiden sollte, leistet die weitere Mieterin anstelle der Firma M... GmbH eine Mietsicherheit in Höhe von EUR 33.540,75 (...), die als Bürgschaft einer deutschen Großbank oder eines öffentlich-rechtlichen Geldinstitutes gemäß beigefügtem Formular oder als nicht zu verzinsende Barkaution beizubringen ist.“

Über das Vermögen der M... GmbH wurde kurz darauf das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 17.04.2008 ist die GmbH nach Beendigung des Insolvenzverfahrens wegen Vermögenslosigkeit gelöscht worden.

Daraufhin hat die Volksbank L..., die für die M... GmbH eine Mietbürgschaft (s. BK 1, Bl. 93 d. A.) übernommen hatte, die Herausgabe der Bürgschaft verlangt (Schreiben vom 18.08.08, K 6, Schreiben vom 03.09.08, K 9). Die Bürgschaft sei nur für die M... GmbH übernommen. Das Mietverhältnis zu dieser sei aber beendet. Für das bestehende Mietverhältnis hafte die Bürgschaft nicht mehr. Mit Schreiben vom 29.08.2008 (K 8) forderte die Klägerin die Beklagte unter Bezugnahme auf Ziff. 5 des Nachtrags auf, eine Mietsicherheit in Höhe von 33.540, 75 EUR beizubringen, sei es als nicht zu verzinsende Barkaution, sei es als Bankbürgschaft, und setzte ihr erstmalig Frist bis zum 19. September 2008. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2008 (K 12), 23. Oktober 2008 (K 14), 3. November 2008, (K 17), setzte die Klägerin der Beklagten weitere Fristen zum 17. Oktober 2008/24. Oktober 2008/7. November 2008 und drohte widrigenfalls die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses an. Nachdem die Beklagte keine neue Sicherheit stellte, kündigte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 7. November 2008 (K 21)/3. Dezember 2008 (K 23) fristlos und forderte die Beklagte zur Herausgabe und Räumung auf.

Der auf „ordnungsgemäße Herausgabe“ gerichteten Räumungsklage hat das Landgericht Stuttgart mit Urteil vom 7. Mai 2009, der Beklagten zugestellt am 11.05.2009, mit folgendem Tenor antragsgemäß stattgegeben:

„Die Beklagte wird verurteilt, die im Erdgeschoss 1 des Einkaufszentrums B..., gelegene Ladenfläche zum Betrieb eines Metzgerei-Fachgeschäftes mit dem typischen Imbissangebot unter der Bezeichnung „M...“ mit einer Größe von 144,01 qm, sowie die in dem im Erdgeschoss 1 des B... L... gelegene Nebenfläche (Lager) mit einer Größe von 7 qm, die in dem als Anlage 1 zum Urteil des Landgerichts beigefügten Lageplan rot gekennzeichnet sind, ordnungsgemäß an die Klägerin herauszugeben“.

Die R... GmbH sei mit Löschung aus dem Mietverhältnis ausgeschieden, so dass die Voraussetzungen von Ziff. 5 des Nachtrags Nr. 5 für den Anspruch auf eine neue Mietsicherheit gegeben seien. Nachdem die Beklagte trotz Mahnung dem nicht nachgekommen sei, sei die Fortsetzung des Mietvertrags der Klägerin unzumutbar.

Hiergegen richtet sich unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags die Berufung der Beklagten vom 29.05.2009. Die Löschung der R... GmbH habe nicht zur Beendigung des Mietverhältnisses geführt, die Bürgschaft sichere die Klägerin weiterhin, so dass die Voraussetzungen für einen Anspruch auf eine Ersatzbürgschaft nicht gegeben seien, das Sicherungsbedürfnis der Klägerin sei durch die bestehende Bürgschaft voll abgedeckt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 07.02.2009 (richtig: 07.05.2009) (Geschäfts-Nr. 35 O 136/08 KfH) die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 3. August 2009 hat die Klägerin, der keine Frist zur Berufungserwiderung gesetzt worden war, Anschlussberufung eingelegt und beantragt,

das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 7. Mai 2009, Geschäfts-Nr. 35 O 136/08 KfH, dahin abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, die im Erdgeschoss 1 des Einkaufszentrums B..., ..., (PLZ) L..., gelegene Ladenfläche zum Betrieb eines Metzgerei-Fachgeschäftes mit dem typischen Imbissangebot unter der Bezeichnung „M...“ mit einer Größe von 144,01 qm, sowie die in dem im Erdgeschoss 1 des B... L... gelegene Nebenfläche (Lager) mit einer Größe von 7 qm, die in dem als Anlage 1 zum Urteil des Landgerichts beigefügten Lageplan rot gekennzeichnet sind, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben.

Sie erstrebt damit die Ergänzung des letzten Halbsatzes des Tenors um die Verpflichtung zur Räumung neben der Herausgabeverpflichtung und die Streichung des Wortes „ordnungsgemäß“ vor der Passage „an die Klägerin herauszugeben“, da es insoweit Probleme bei der Zwangsvollstreckung gegeben hatte.

Die Beklagte beantragt,

Zurückweisung der Anschlussberufung.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird Bezug genommen auf die ausgetauschten Schriftsätze und das Protokoll der Sitzung vom 28.09.09.

II.

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch aus § 546 Abs. 1 BGB auf Herausgabe und Räumung der mit Mietvertrag vom 26.02./30.11.1999 von der M... GmbH zum Betrieb eines Metzgereifachgeschäftes angemieteten Räumlichkeiten im B... zu. Diesem Mietverhältnis ist die Beklagte rückwirkend ab dem 01.07.2002 mit Nachtrag Nr. 5 vom 30.10.2002/13.09.2002 (K 5) als Gesamtschuldnerin neben der bisherigen Mieterin, der M... GmbH, beigetreten.

Durch die außerordentlichen und fristlosen Kündigungen der Klägerin vom 07.11.2008 (K 21) und 03.12.2008 (K 23) ist dieses Mietverhältnis nicht beendet worden. Die Nichtzahlung der von der Klägerin auf der Grundlage von Ziff. 5 des Nachtrags Nr. 5 geforderten Kaution durch die Beklagte ist nicht vertragswidrig und stellt keinen wichtigen Grund im Sinne des § 543 Abs. 1 S. 2 BGB für die Beendigung des Mietverhältnisses dar.

Aufgrund dieser Regelung ist die Beklagte bereits nicht verpflichtet, die ursprünglich von der M... GmbH gestellte Bürgschaft durch eine neue Kaution zu ersetzen (A.). Durch das Ansinnen der Volksbank L... an die Klägerin auf Rückgabe dieser Bürgschaft ist die Fortsetzung des Mietverhältnisses mit der Beklagten für die Klägerin auch nicht unzumutbar geworden (B.).

A.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus Ziff. 5 des Nachtrags Nr. 5 zum Mietvertrag vom 26.02./30.11.1999 zwischen ihr und der M... GmbH kein Anspruch auf Stellung einer neuen Kaution zu.

Zwar stellt die Nichtstellung einer Kaution eine erhebliche Vertragspflichtverletzung dar und gibt dem Vermieter daher einen wichtigen Kündigungsgrund an die Hand. Dies gilt jedenfalls dann, wenn vom Mieter vertragswidrig überhaupt noch keine Sicherheit geleistet wurde und darüber hinaus - was bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigen ist - ein aktuelles Sicherungsbedürfnis des Vermieters wegen Gefährdung seiner Ansprüche aus dem Mietverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung besteht (so BGH NJW-RR 2007, 886).

1. Hier verfügt die Klägerin bereits über die Bürgschaft der Volksbank L... (Bürgschaftsurkunde Nr. ... vom 22.02.2002, Anl. BK 1, Bl. 93 d. A.), mit der sich die Volksbank für Schulden der M... GmbH aus dem Mietverhältnis gegenüber der Klägerin verbürgt hat.

a) In der Bürgschaftsurkunde wird Bezug genommen auf Ziff. 6 Teil B des Mietvertrags. Die Volksbank L... hat die Bürgschaft umfassend „zur Sicherung der Ansprüche des Vermieters aus dem Mietvertrag“ geleistet. In Ziff. 6 Teil B „Allgemeine Bedingungen“ des Mietvertrags (K 3, Ziff. 6.2) ist geregelt:

„Der Vermieter ist berechtigt, sich aus dieser Mietsicherheit wegen seiner Ansprüche aufgrund dieses Vertrages zu befriedigen, wenn der Mieter seinen Verpflichtungen nicht, unvollständig oder nicht rechtzeitig nachkommt. Die Mietsicherheit dient auch zur Deckung solcher Schadenersatzansprüche des Vermieters, die im Zusammenhang mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses entstehen ...“.

b) Die Bürgschaftsverpflichtung der Volksbank L... ist entgegen ihrer im Schreiben vom 03.09.2008 (K 9) vertretenen Auffassung jedenfalls nicht bereits durch den Nachtrag Nr. 5, der den Vertragsbeitritt der Beklagten regelt, erloschen. Durch diese Vereinbarung hat gerade keine Vertragsübernahme durch die Beklagte - unter Entlassung der M... GmbH aus dem Vertragsverhältnis - stattgefunden. Vielmehr ist die Beklagte den Verpflichtungen der M... GmbH aus diesem Vertragsverhältnis als weitere Gesamtschuldnerin lediglich beigetreten und als weitere Mieterin in das Mietverhältnis eingetreten. Wenn der ursprüngliche Mieter, für den gebürgt worden ist, neben dem in das Mietverhältnis eingetretenen Ersatzmieter für die Mietverbindlichkeiten subsidiär weiterhaftet, liegt kein Fall des § 418 Abs. 1 S. 1 BGB vor. Nach § 418 Abs. 1 BGB erlöschen infolge der Schuldübernahme die für die Forderung bestellten Bürgschaften und Pfandrechte. § 418 Abs. 1 S.1 BGB wird für den Fall der Vertragsübernahme analog angewandt. Ein solcher Fall liegt aber nur dann vor, wenn der ursprüngliche Mieter vollständig aus dem Mietverhältnis ausscheidet (vgl. OLG München GuT 2004, 64; Möschel in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, § 418 Rn. 1). Dies ist gerechtfertigt, da dem Bürgen nicht zugemutet werden kann, für einen neuen Schuldner einzustehen, der möglicherweise nicht so solvent ist wie der ursprüngliche. Bleibt der alte Schuldner hingegen in der Haftung, so bleibt die Bürgschaft bestehen, da der Bürge nicht für den neuen, sondern nur für den alten Schuldner einzustehen hat, so dass es nicht zu einer Risikoerhöhung kommt.

Hier war die Klägerin somit hinsichtlich von Ansprüchen, die sich nach wie vor gegen ihre Hauptschuldnerin, die M... GmbH, richteten, gesichert, wobei die Beklagte lediglich als zusätzliche Schuldnerin auch im Außenverhältnis zur Klägerin aufgetreten ist. Diese Rechtsfolge des Schuldbeitritts war den Parteien auch bewusst, da die Regelung in Ziff. 5 des Nachtrags Nr. 5 so getroffen wurde, um die Notwendigkeit einer Neubestellung einer Sicherheit durch die Beklagte zu vermeiden (so der Vortrag der Beklagten Bl. 88 d.A.).

c) Die Bürgschaft ist trotz der mit Eintritt der Vermögenslosigkeit und der Eintragung der Löschung (§ 141 a FGG) im Handelsregister eingetretenen Vollbeendigung der M... GmbH (sog. Lehre vom Doppeltatbestand, siehe Karsten Schmidt in Scholz, GmbH-Gesetz, 9. Aufl. 2002, § 74 Rz. 13 f; BayObLG NZG 1999, 32; OLG Stuttgart ZIP 1986, 647) bestehen geblieben. Der BGH hat (etwa in BGHZ 48, 306; 82, 323) die rechtsdogmatische Frage, ob mit der Vollbeendigung der GmbH auch deren Verbindlichkeiten, denen jetzt der Schuldner fehlt, erlöschen oder ob nur das Haftungssubstrat fortfällt, offen gelassen (für Erlöschen etwa OLG Saarbrücken NJW-RR 1998, 1605; Palandt/Grüneberg, 68. Aufl. 2009, vor § 362 Rz. 4; für Fortbestand des Schuldverhältnisses im weiteren Sinne hingegen offensichtlich BGHZ 48, 303: Dort heißt es wörtlich: „In der Möglichkeit der Geltendmachung und Durchsetzung von Ansprüchen gegen eine gelöschte GmbH, bei der sich nachträglich noch das Vorhandensein von Vermögen herausstellt, kommt in materiell-rechtlicher Hinsicht zum Ausdruck, dass die gegen sie gerichteten Ansprüche trotz der Löschung bestehen geblieben waren“). Letztlich braucht der Senat zu dieser - dogmatischen - Frage keine Stellung zu nehmen. Denn jedenfalls bleiben trotz Löschung der GmbH bestellte Sicherheiten bestehen. In diesem Sinne hat der BGH dies für die Bürgschaft ausdrücklich in der grundlegenden Entscheidung BGHZ 82, 323 entschieden. Die Forderung gegen den Bürgen verwandelt sich unter Aufhebung der Akzessorietät von einem unselbstständigen Nebenrecht in einen selbstständigen Anspruch. Entweder ist die in der Urkunde genannte Hauptschuldnerin nicht untergegangen: Dann haftet die Bürgschaft ohnehin fort, nachdem die Beklagte und die R... GmbH als Gesamtschuldner haften. Oder die Hauptschuldnerin ist untergegangen: Dann hat sich die Bürgschaft von der Hauptforderung verselbständigt und haftet auf diese Weise fort.

Auf der Grundlage dieser Entscheidung haftet die Bürgin demnach nicht nur für Ansprüche, die bis zum Zeitpunkt der Löschung der M... GmbH am 17.04.2008 entstanden sind, sondern die Bürgin haftet, entsprechend ihrer Erklärung, für alle Ansprüche des Vermieters aus dem Mietvertrag bis zu dessen Ende. Dies gilt demnach auch für Ansprüche der Klägerin, die nach der Löschung der M... GmbH am 17.04.2008 entstehen, da es sich auch hierbei um Ansprüche „aus dem Mietverhältnis“ handelt.

Auch beide Parteien im vorliegenden Prozess gehen davon aus, dass die Volksbank bis zur vorgesehenen Beendigung des befristeten Mietverhältnisses in der Haftung bleibt. Im Schriftsatz vom 20. Februar 2009 etwa führt die Klägerin unter 2. ausdrücklich Argumente für ihre Rechtsauffassung auf, wonach sie trotz Fortbestands der Bürgschaft der Volksbank L... einen Anspruch auf Stellung einer neuen (weiteren) Bürgschaft habe.

Bei Fortbestand der Bürgschaft für die M... GmbH haftet die Bürgin hierbei nicht nur, entgegen der von der Klägerin in der Berufungserwiderung vertretenen Ansicht, für Ansprüche auf Zahlung des Mietzinses, sondern, wie sich aus der uneingeschränkten Formulierung in der Bürgschaftserklärung selbst, wonach für alle Ansprüche aus dem Mietverhältnis gehaftet werde, ergibt, auch für etwaige Ansprüche der Klägerin wegen Schlechterfüllung der Rückgabeverpflichtung bei Beendigung des Vertrags. Denn auch diese Ansprüche sind nach dem Wortlaut der Bürgschaft, die auf Ziff. 6 Teil B der Allgemeinen Bedingungen zum Mietvertrag (K 3) Bezug nimmt, ausdrücklich durch die Bürgschaft abgesichert.

Der Bürge haftet daher auch für Ansprüche, die nicht durch Handlungen und Unterlassungen des Hauptschuldners entstehen - einen solchen als Träger von Rechten und Pflichten gibt es ja nicht mehr -, sondern auch für Handlungen und Unterlassungen der in das zu sichernde Mietverhältnis einbezogenen Beklagten selbst, auch wenn sich die Volksbank für die Beklagte nicht verbürgt hat. Dies ist aber die Konsequenz aus der Verselbständigung der Bürgschaftsforderung.

2. Aus Ziff. 5 des Nachtrags Nr. 5 zum Mietvertrag folgt entgegen der Ansicht der Klägerin auch kein Anspruch auf Bestellung einer neuen Kaution trotz Fortbestands der alten Kaution.

Diese Klausel ist mit der Beklagten dahin auszulegen, dass von einem „Ausscheiden“ der M... GmbH nur dann auszugehen ist, wenn dieses Ausscheiden bedingt, dass die bestehende Mietsicherheit an die M... zurückzugeben wäre mit der Folge, dass das berechtigte Sicherungsbedürfnis der Klägerin nicht mehr gedeckt wäre.

a) Dies folgt bereits aus dem weiteren Wortlaut der Regelung, wonach die „weitere Mieterin“ „anstelle“ (und nicht neben) der M... GmbH bei deren Ausscheiden eine Mietsicherheit zu leisten habe. Es geht demnach nicht um eine zweite Sicherheit, sondern um eine Sicherheit, die die ggf. entfallende Sicherheit der Fa. R... ersetzen soll.

b) Ein „Ausscheiden“ wäre nur dann anzunehmen, wenn es zu einer Vertragsübernahme durch die Beklagte gekommen wäre. Die Vollbeendigung der M... GmbH wegen Vermögenslosigkeit und Löschung im Handelsregister führt jedoch nicht zu einer solchen Vertragsübernahme (mit der Folge des § 418 Abs. 1 BGB analog), wie aus der Rechtsprechung des BGH folgt. Danach haftet die verselbstständigte Bürgschaft gerade in diesem Fall fort.

Im übrigen ist das Mietverhältnis der Klägerin zur M... GmbH zu keinem Zeitpunkt - etwa durch Kündigung der Vermieterin infolge der Insolvenz der M... GmbH oder durch den Insolvenzverwalter der M... GmbH - beendet worden.

Mit dem Nachtrag Nr. 5 sollten, wie die Beklagte zutreffend ausführt, gerade nicht zwei Mietverhältnisse geschaffen werden, sondern es blieb bei dem einen Mietverhältnis, welches zunächst mit der M... GmbH bestand; dieses wurde auf einen weiteren Vertragspartner erweitert.

c) Die Sicherungs- und Verwertungsfunktion der vorhandenen Bürgschaft ist auch vollwertig. Sie hat sich nicht dadurch verschlechtert, dass die GmbH untergegangen ist.

aa) Die Bürgschaft haftet in Konsequenz des Urteils BGHZ 82, 323 auch für Vermieteransprüche, die durch Handlungen oder Unterlassungen der Beklagten entstehen, etwa auch Schadensersatzansprüche aufgrund von Beschädigungen, die die Beklagte nach dem Untergang der früheren Mieterin schuldhaft im Zuge des fortbestehenden Mietverhältnisses verursacht hat.

bb) Zur Verjährungsproblematik gilt folgendes: Grundsätzlich hemmt eine Klage gegen den Bürgen nicht die Verjährung des Anspruchs gegen den Hauptschuldner. Der Bürge kann die Einrede der Verjährung auch dann erheben, wenn der Anspruch gegen den Hauptschuldner zu einem Zeitpunkt verjährt, zu dem die Klage gegen den Bürgen bereits anhängig ist. Anders ist dies aber in den Fällen des Untergangs des Hauptschuldners, in denen sich nach der genannten Rechtsprechung die Bürgschaftsforderung verselbständigt: Dann reichen Unterbrechungsmaßnahmen gegen den Bürgen aus. Dies ist vom BGH (NJW 2003, 1250) bereits entschieden.

cc) Soweit sich der Anspruch aus der Bürgschaft - nach Wegfall der Rechtspersönlichkeit des früheren Hauptschuldners - verselbstständigt hat, geht diese nicht mehr automatisch auf den Erwerber des vermieteten Grundstücks über, sondern muss selbstständig abgetreten werden. Auch dies ist bereits entschieden (BGH NJW 1982, 875).

dd) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist auch der Umfang der Bürgenhaftung nicht unklar. Wenn der Anspruch des Vermieters gegen den Mieter nicht auf Geldzahlung gerichtet ist, ist es eine Frage der Vertragsauslegung (vgl. BGH NJW-RR 2001, 307 zu einer Gewährleistungsbürgschaft), ob dann sofort der Bürge, noch bevor dieser Anspruch in einen Geldanspruch übergegangen ist, wegen eines Geldzahlungsanspruchs - möglicherweise neben dem Mieter - in Anspruch genommen werden kann oder gar muss, um eine ansonsten laufende Verjährung zu unterbrechen oder ob die Haftung des Bürgen erst dann eintritt, wenn der Erfüllungsanspruch sich in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hat. Hierbei handelt es sich um ein allgemeines Problem des Inhalts von Bürgschaften.

Ob dann, wenn die Bürgschaft entgegen der hier vertretenen Ansicht nicht alle denkbaren Risiken aus dem Mietvertrag abdecken würde, ein verbleibendes teilweises Sicherungsdefizit Grundlage für eine außerordentliche Kündigung sein könnte und nicht zumindest eine konkret hierauf gestützte Abmahnung nötig wäre, kann dahinstehen.

B.

Das Ansinnen der Volksbank auf Zurückgabe der Bürgschaft gibt der Klägerin damit kein Recht zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Abs. 1 S.2 BGB.

Vielmehr ist es der Klägerin bei der gebotenen umfassenden Abwägung der beiderseitigen Interessen zumutbar, die rechtliche Auseinandersetzung über den Fortbestand der Bürgschaft im Verhältnis zur Bürgin zu suchen. Das Verlangen der Volksbank auf Rückgabe der Bürgschaft führt nicht dazu, dass sich die Beklagte ihrerseits nunmehr um eine Austauschbürgschaft, in der sie selbst ausdrücklich als Hauptschuldnerin genannt wird, zu bemühen hätte, bei deren Nichtstellung die Mieterin zur fristlosen Kündigung berechtigt wäre.

1. Das Prozessrisiko liegt nicht bei der Klägerin, sondern bei der Bürgin. Durch das Herausgabeverlangen der Volksbank wird die Klägerin nicht in einen Prozess getrieben.

Vielmehr wäre es Sache der Volksbank, die Frage ihres Haftungsumfangs und der Reichweite der BGH-Entscheidung BGHZ 82, 323 in ihren letzten Konsequenzen gerichtlich klären zu lassen, wenn sie sich eines Herausgabeanspruchs berühmt.

Im übrigen haftet die Volksbank auf erstes Anfordern und selbstschuldnerisch, so dass sie zunächst zahlen muss und erst in einem Rückforderungsprozess die Einwendung, der Hauptschuldner sei untergegangen, weshalb auch die Bürgschaftsverpflichtung erloschen sei, erheben kann. Wer aufgrund einer Bürgschaft auf erstes Anfordern Zahlung verlangt, ist nicht verpflichtet, schlüssig darzulegen, dass die durch die Bürgschaft gesicherte Hauptforderung besteht (BGH NJW 1994, 380). Auch kann die Volksbank - wie auch bei einer einfachen Bürgschaft - im Urkundenprozess auf Zahlung verklagt werden. Die Volksbank kann hierbei materiell-rechtliche Einwendungen nicht schon im Nachverfahren, sondern erst in einem künftigen Rückforderungsprozess geltend machen (so ausdrücklich BGH NJW 1994, 380). Die Klägerin ist also durch diese fortbestehende Bürgschaft auch unter dem Gesichtspunkt des Prozessrisikos umfassend gesichert.

2. Im übrigen ist die durch das Herausgabeverlangen der Volksbank hervorgerufene Rechtsunsicherheit über den Fortbestand der Bürgschaft der Beklagten nicht zuzurechnen.

Ein „wichtiger Grund“ zur Kündigung des Mietverhältnisses setzt voraus, dass der Kündigungsgegner konkrete Pflichtverletzungen begangen hat, wobei es allerdings auf ein Verschulden nicht ankommt (vgl. Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Aufl.2007, § 543 Rdn. 159).

Die Klägerin ist im Besitz einer Bürgschaft. Lediglich deren Reichweite ist im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Bürgin umstritten. Dies führt nicht dazu, dass die Beklagte vorsorglich verpflichtet wäre, eine erneute Bürgschaft zu stellen. Dies gilt schon deshalb nicht, weil die Klägerin dann möglicherweise durch zwei Bürgschaften „über“sichert wäre. Denn der Anspruch auf Herausgabe der alten Bürgschaftsurkunde würde, da nicht sie Vertragspartnerin der Volksbank ist, sondern die R... GmbH, dieser zustehen (nachdem noch ein Anspruch der erloschenen GmbH in Betracht käme, wäre ihr Fortbestand insoweit zu fingieren). Von Beklagtenseite kann nicht verlangt werden, kulanzweise zur Überbrückung der durch das Verhalten der Volksbank hervorgerufenen Rechtsunsicherheit ggf. eine zweite Bürgschaft zur Verfügung zu stellen. Daher verstößt die Beklagte - entgegen der Ansicht der Klägerin, die zuletzt mit „Treuepflichten“ aus dem Mietverhältnis argumentiert - nicht gegen etwaige Rücksichtnahmepflichten aus dem Mietverhältnis, wenn sie bei Fortbestand der Sicherung durch die vorhandene Bürgschaft nicht aus Kulanzgründen eine zweite Kaution stellt. Sonst könnte jeder Vermieter mit einem unberechtigten Verlangen, dem sich der Mieter zu Recht widersetzt, letztlich Kündigungsgründe provozieren, nur weil der Mieter nicht vorsorglich nachgibt.

C.

Die Anschlussberufung, mit der die Klägerin die Änderung des Räumungstenors erstrebt, hat keinen Erfolg, nachdem aus den angeführten Gründen das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen ist.

Der Anschlussberufung kommt dabei kein eigenständiger Streitwert zu (§ 45 Abs. 2 i.V.m. § 45 Abs. 1 S. 3 GKG). Die Anschlussberufung dient lediglich der Klarstellung, nachdem der Richter in 1. Instanz, wie sich aus den Gründen gibt, antragsgemäß (die Klageschrift ist mit „Räumungsklage“ überschrieben), nicht nur über die Herausgabe, sondern auch über die Räumung entschieden hat. Der Senat neigt auch der Auffassung zu, dass dem Wort „ordnungsgemäß“ entgegen der Ansicht des Gerichtsvollziehers kein eigenständiger Bedeutungsgehalt beizumessen ist, so dass dieses Wort bei einem die Berufung zurückweisenden Urteil des Senats lediglich klarstellend zu streichen gewesen wäre. Das Interesse der Klägerin an der Anschlussberufung geht damit nicht über das Klageinteresse hinaus.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision wird zugelassen.

Der Bundesgerichtshof hat noch nicht entschieden, ob und inwieweit eine Verselbstständigung der nur für einen Mieter übernommenen Bürgschaft entsprechend den in BGHZ 82, 323 entwickelten Grundsätzen auch dann eintritt, wenn von zwei Mietern nur derjenige Mieter wegfällt, für den die Bürgschaft übernommen wurde, der andere Mieter aber das Mietverhältnis unverändert fortführt.