Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss vom 21.03.2011 – 10 U 132/10

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 01.10.2010 - 8 O 416/09 Zo - wird durch einstimmigen Beschluss

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 19.699,02 EUR.

Die Berufung der Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts.

Das Landgericht hat der Klage mit zutreffenden Erwägungen stattgegeben. Die im Berufungsschriftsatz vom 23.12.2010 sowie in den Schriftsätzen vom 25.01.2011, 08.02.2011, 15.02.2011 und 28.02.2011 in Reaktion auf den Hinweisbeschluss vom 03.01.2011 enthaltenen Ausführungen rechtfertigen keine andere Bewertung.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGHZ 158, 269, juris Rn 8f). Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz. Wenn sich das Berufungsgericht von der Richtigkeit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung nicht zu überzeugen vermag, so ist es an die erstinstanzliche Beweiswürdigung, die es aufgrund konkreter Anhaltspunkte nicht für richtig hält, nicht gebunden, sondern zu einer erneuten Tatsachenfeststellung berechtigt und verpflichtet (BGHZ 162, 313 juris RN 7).

1.

Die von der Beklagten angegriffene Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat sich ausführlich mit der Aussage des Zeugen G auseinandergesetzt. Dabei ist es unter Berücksichtigung der vorgelegten Faxe vom 16.02.2009 (Anlage K 6) und vom 15.02.2009 (Bl. 124 d. A.) zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass die Aussage des Zeugen G glaubhaft ist. Dagegen hat es die Aussage des Zeugen P, dem Bruder der Geschäftsführerin der Beklagten, der bei der Beklagten mit umfassender Zuständigkeit leitend tätig ist, nachvollziehbar als interessengeleitet zugunsten der Beklagten angesehen und ihr daher kein entsprechendes Gewicht gegeben. Dies ist entgegen der Auffassung der Beklagten kein Problem der Beweislastverteilung. Vielmehr war das Landgericht von dem Abschluss des Vergleichs zwischen den Parteien aufgrund der Aussage des Zeugen G überzeugt. Dann kommt keine kein Beweislastentscheidung aufgrund eines non liquet in Betracht.

Das Landgericht hat dabei dem vom Zeugen G bekundeten Faxverkehr im Vorfeld des 15.02./16.02.2009 keine besondere Bedeutung beigemessen. Allein der Umstand, dass der Zeuge G einen solchen Faxverkehr angenommen hat, den die Klägerin weder vorgetragen noch sonst behauptet habe, spricht ebenfalls eher für als gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussage. Daraus ergibt sich, dass der Zeuge G den Ablauf der Verhandlungen so geschildert hat, wie er sie noch in Erinnerung hatte. Bei einer abgesprochenen Aussage zugunsten der Klägerin hätte es einen derartigen Unterschied in der Einlassung des Zeugen zum Vortrag der Klägerin nicht gegeben.

Die Einlassungen des Geschäftsführers der Klägerin X anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 07.05.2010 bezüglich des Gesprächs am 13.02.2009 mit dem Zeugen G hinsichtlich einer Einigung mit der Beklagten stehen nicht im Widerspruch zu der Aussage des Zeugen G. Ausweislich des Protokolls vom 17.09.2010, S. 4 (Bl. 117 d.A.) bekundete der Zeuge G, er habe mit beiden Parteien nicht nur ein Gespräch geführt. Die Sache habe sich über einen längeren Zeitraum hingezogen. Es habe Telefonate gegeben (S. 4 oben). Insoweit sprach der Zeuge von einem längeren Zeitraum in Abgrenzung zu einem einzigen Telefonat. Dass er damit einen Zeitraum von Wochen oder gar Monaten meinte, ist eine Interpretation der Beklagten, die keine Grundlage in der Aussage des Zeugen G findet.

Entgegen der Behauptung der Beklagten hat der Zeuge G bekundet, im Zusammenhang mit seinen Bemühungen einer Einigung zwischen den Parteien mit dem Geschäftsführer der Klägerin X telefoniert zu haben (Prot. vom 17.09.2010, S. 4, 3. Abs.). Insoweit bestätigt der Zeuge G die Einlassung des Geschäftsführers X in der mündlichen Verhandlung vom 07.05.2010. Dass es hinsichtlich der Zahl der Telefonate und des Zeitraums, in dem sie geführt worden sein sollen, differenzierende Angaben zwischen der Klägerin und dem Zeugen G gibt, spricht eher für als gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen G. In diesem Zusammenhang unterstellt die Beklagte, der Geschäftsführer X habe den Zeugen G am 13.02.2009 „erstmals“ auf eine Einigung mit der Beklagten angesprochen. Tatsächlich ergibt sich eine solche Einlassung nicht aus dem Protokoll vom 07.05.2010. Daher musste das Landgericht dies auch nicht bei seiner Entscheidung berücksichtigen.

Vielmehr reicht die Aussage des Zeugen G auch unter Berücksichtigung der übrigen Umstände aus, von einem Vergleichsabschluss der Parteien, wie vom Landgericht festgestellt, ausgehen zu können.

2.

Bei dem erstmals in der Berufungsbegründung vorgetragenen Anruf des Zeugen P beim Zeugen G nach Erhalt des Faxes vom 16.02.2009, wobei der Zeuge P auf das Äußerste erregt den Zeugen G beschimpft und erklärt habe, er habe einem Abzug von lediglich 6.000,00 EUR nie zugestimmt und werde dem auch nie zustimmen, sowie der erstmals zum Beweis dieser Behauptung angebotenen Zeugin J handelt es sich um neuen Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO.

Dieser neue Sachvortrag ist zusammen mit dem neuen Zeugenangebot der J nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen. In Betracht kommt hier lediglich eine Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist im Hinblick auf eine Nachforschungspflicht zurückhaltend (vgl. BGH, VersR 2009, 1683, juris Rn. 3 m.w.N.). So hat der Bundesgerichtshof angenommen, dass nur unter besonderen Umständen daraus, dass die Partei in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteilungsmittel so zeitig vorzubringen hat, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht, eine Verpflichtung der Partei abgeleitet werden kann, Ermittlungen zur Feststellung ihr nicht bekannter tatsächlicher Umstände anzustellen (BGH NJW 2003, 200, juris Rn. 33). Ein nachlässiges Verhalten der Partei liegt dann vor, wenn sie in ihrem Betrieb nicht rechtzeitig nachgeforscht hat, ob sie außer dem bisherigen Vortrag und den hierfür benannten Zeugen weiteren Sachvortrag halten und hierfür weitere Zeugen benennen kann, was ihr bei drei bis vier Mitarbeitern auf der Baustelle ohne weiteres möglich und zumutbar ist (OLG Stuttgart, Urteil v. 07.12.2010, 10 U 140/09, juris Rn. 69).

Vorliegend hat sich die Beklagte zum Beweis der fehlenden vergleichsweisen Einigung mit der Klägerin allein auf den Zeugenbeweis mittels des Bruders ihrer Geschäftsführerin verlassen, was erhebliche Unsicherheiten in sich barg. Angesichts der Unwägbarkeit, die mit einer solchen Beweisführung verbunden ist, war die Beklagte gehalten, nahe liegende Auskunftsmöglichkeiten insbesondere innerhalb ihres Betriebes zu nutzen, um bereits dem Landgericht eine möglichst umfassende Beweiswürdigung zu ermöglichen. Die Beklagte trägt nun vor, die Zeugin J sei ihre Sekretärin. Es wäre der Beklagten daher bereits im Hinblick auf die Klageerwiderung ein Leichtes gewesen, die im Büro tätige Zeugin J zu befragen, ob sie etwas zu den Verhandlungen mit der Klägerin und/oder dem Zeugen G sowie dem behaupteten Vergleich sagen könne. Das gilt hier umso mehr, als die Zeugin J als (Mit-)Adressatin in dem Fax vom 16.02.2009 (Anlage K 6) aufgeführt worden ist, welches die Klägerin bereits mit der Klage vorgelegt hatte. Das Unterlassen dieser nahe liegenden Möglichkeit stellt eine § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO entgegenstehende einfache Fahrlässigkeit dar. Die Beklagte durfte sich nicht darauf verlassen, dass das Landgericht allein auf Grundlage der Aussage des ihr nahe stehenden Zeugen P von dem Fehlen einer vergleichsweisen Einigung ausgehen würde.

3.

Die Übersendung des Faxes mit der ursprünglichen Schlussrechnung vom 01.12.2008 am 16.02.2009 um 8.57 Uhr an die Beklagte durch die Buchhaltung der Klägerin erschüttert die Beweiswürdigung des Landgerichts im Hinblick auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich nicht. Die Klägerin hat diese Übersendung mit dem Wunsch der Beklagten nach Vervollständigung ihrer Unterlagen erklärt. Dies schließt die Annahme des vorangegangenen Vergleichs nicht aus. Dass die Klägerin mit der Übersendung der Schlussrechnung vom 01.12.2008 einen anderen Zweck verfolgt haben könnte, folgt nicht aus dem Anschreiben (Anl. BB 5, Bl. 215 d.A.). Die Beklagte behauptet einen solchen anderen Zweck auch nicht ausdrücklich, sondern will aus der Übersendung der Rechnung nur ein Indiz dafür ableiten, dass auch die Klägerin nicht von einem wirksamen Vergleich ausgegangen sei, da es sonst der Übersendung nicht bedurft hätte. Insoweit hilft ihr das Bestreiten der Behauptung der Klägerin nicht weiter.

Im Übrigen wäre die Indizwirkung der Übersendung der Schlussrechnung vom 01.12.2008 am 16.02.2009 für einen fehlenden Vergleich streitig, nachdem die Klägerin einen anderen Grund für die Übersendung der Rechnung am 16.02.2009 vorgetragen hat. Folglich ist die Beklagte, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Landgerichts darlegen muss, mit diesem neuen Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO verspätet. Es ist kein Grund vorgetragen oder ersichtlich, warum die Beklagte das Fax vom 16.02.2009 nicht schon in erster Instanz hätte vorlegen können. Auf die Ausführungen unter 2. wird ergänzend Bezug genommen. Der neue Vortrag wäre daher auch nicht zu beachten.

4.

Im Übrigen setzt die Beklagte lediglich ihre eigene Beweiswürdigung an die Stelle der Beweiswürdigung des Landgerichts.

5.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.