Oberlandesgericht Stuttgart Urteil vom 05.12.2012 – 9 U 92/12

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart, Az. 14 O 208/08, vom 16.04.2012 in der Kostenentscheidung teilweise abgeändert. Im Übrigen wird die Berufung

zurückgewiesen.

2. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart, Az. 14 O 208/08, vom 16.04.2012 teilweise abgeändert.

3. Die Beklagten werden verurteilt, 700,16 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 09.10.2008 an die Klägerin zu bezahlen.

4. Mit Ausnahme der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Stuttgart, Az. 14 OH 11/05, tragen die Klägerin 9 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 91 % der in erster Instanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits. Von den in erster Instanz entstandenen Kosten der Nebenintervention tragen die Beklagten als Gesamtschuldner 91 %, der Nebenintervenient trägt 9 %.

Die in zweiter Instanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits und die durch die Nebenintervention entstandenen Kosten tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.

Von den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Stuttgart, Az. 14 OH 11/05, tragen die Klägerin zwei Drittel und der Beklagte zu 2) ein Drittel.

5. Dieses und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Leistung von Sicherheiten i. H. v. 110 % der aus den Urteilen vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Berufungsstreitwert: bis 110.000 EUR

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Restwerklohnansprüche aus einem Werkvertrag vom 10.09.2003 zur Erstellung eines Einfamilienhauses zum Festpreis von 245.000 EUR geltend, wobei lediglich verbleibende Mehrleistungsansprüche aus der Beauftragung von Sonderwünschen streitig sind. Die Beklagten machen widerklagend Kostenvorschuss- und Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin wegen diverser, zum Teil erheblicher Mängel am Gebäude geltend.

Bereits kurze Zeit nach Erstellung des Hauses und Abnahme am 27.10.2004 haben die Beklagten der Klägerin gegenüber verschiedene Mängel geltend gemacht und im Dezember 2005 ein selbstständiges Beweisverfahren (14 OH 11/05, Beiakte) angestrengt, in dem die Mängel auch weitgehend bestätigt wurden (vergleiche insbesondere die Gutachten des Sachverständigen für das Zimmererhandwerk H. über die Mängel an dem überdachten Freisitz/Pergola (Beiakte Bl. 74 ff.) und des Sachverständigen P., Anl. zu Bl. 116 der Beiakte, Leitzordner)). Im Laufe des OH-Verfahrens ergaben sich Hinweise auf statische Mängel der Dachkonstruktion. Daher wurde unter anderem der bereits beauftragte Sachverständige D. mit Ergänzungsbeschluss vom 12.12.2006 (Beiakte Bl. 86) ergänzend zur Untersuchung der Dimensionen und Abstände der Dachsparren beauftragt, zur Dimensionierung der Firstpfette des Dachstuhls und zur Frage, ob eine statische Berechnung vorliege.

Der Sachverständige D. hat die ihm gestellten Beweisfragen in seinem Gutachten vom 17.08.2007 (Anlage zu Bl. 128 der Beiakte) teilweise nicht abschließend beantworten können. Jedenfalls bestünden aus statischer Sicht keine Bedenken gegen die fehlende kraftschlüssige Verbindung zwischen Sparren und Pfette. Auch der Firstbalkenquerschnitt sei ausreichend. Obwohl die statische Berechnung Planungsaufgabe sei und insbesondere einem Tragwerkplaner obliege, sei sie zunächst nicht aufgestellt worden, es gebe lediglich handschriftliche Eintragungen in einem Architektengrundriss. Während die Abstände zwischen den Sparren im ursprünglichen Plan mit ca. 70 cm angenommen worden seien, habe er vor Ort Abstände zwischen 77 und 81 cm ermittelt. Inwieweit diese ausreichend dimensioniert seien, hänge von den Lasten der Dachkonstruktion ab. Unter der Annahme der vom Ingenieurbüro B. zu Grunde gelegten Lasten von 1,27 kN/m² seien die zulässigen Spannungen der Sparren ebenso wie die zulässige Durchbiegung deutlich überschritten. In der mündlichen Verhandlung zum OH-Verfahren hat der Sachverständige allerdings ausgeführt, dass es nicht auf diese Lastannahme, sondern auf das tatsächliche Gewicht ankomme. Er gehe davon aus, dass bei 0,85 kN/m² alles in Ordnung sei. Die Firstpfette halte er für unkritisch. Abschließend empfahl er in seinem Gutachten, bei Bedenken die Statik von einem Prüfingenieur überprüfen zu lassen.

Daraufhin beauftragten die Beklagten noch vor Ende des Jahres 2007 den Dipl.-Ing. W., die Dachkonstruktion statisch zu berechnen, wofür dieser mit Rechnung vom 12.12.2007 (Anlage B 13) 3.531,40 EUR berechnete. In zwei Stellungnahmen vom 04. und 10.03.2008 legte er unterschiedliche Lasten des Dachaufbaus von 0,88 kN/m² und 0,91 kN/m² zu Grunde und ermittelte auf dieser Grundlage erhebliche statische Mängel der Dachkonstruktion (Anlagen B 4 f.).

In erster Instanz erstellte der Sachverständige für Ingenieurbau (Beton-, Stahlbeton-, Konstruktionsleichtbeton- und Spannbetonbau), Baustatik und Behälterbau (Beton- und Stahlbau) Prof. Br. zu den behaupteten statischen Mängeln des Daches am 02.06.2010 ein Gutachten und am 02.08.2010 ein Ergänzungsgutachten (Bl. 180, 214 der Akte, Ringbindungen). Er stellte zum einen fest, dass die von den übrigen Sachverständigen bisher angenommenen Lasten zu hoch seien. Aufgrund der beim Ortstermin gemachten Feststellungen habe er anhand des geöffneten Dachbereiches den Dachaufbau exakt feststellen können. Danach habe er die Lasten der Dachkonstruktion mit 0,79 kN/m² ermittelt. Auf dieser Grundlage habe er errechnet, dass die zulässige Durchbiegung der Dachsparren um 12 % und die der Firstpfette um 482 % überschritten sei, während die zulässigen Spannungen der Dachsparren eingehalten seien. Eine Überschreitung der Durchbiegung um 482 % entspräche einer Durchbiegung von 13 cm auf 1 m.

Der Sachverständige hat jedoch festgestellt, dass sich diese rechnerischen Ergebnisse nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen vor Ort in Einklang bringen ließen, da entsprechende Verformungen und Durchbiegungen nicht messbar gewesen seien. Aufgrund der Tatsache, dass die Sparren tatsächlich nicht auf den Pfetten aufliegen, kam er zu dem Schluss, dass sich das Dach, trotz seiner Konstruktion als Pfettendach, möglicherweise tatsächlich als Sparrendach ausgebildet habe. Für ein Sparrendach seien die Messungen vor Ort plausibel. Ob das Dach den statischen Anforderungen eines Sparrendachs genüge, konnte er bisher nicht feststellen. Denn bei einem Sparrendach seien an die Auflagerungen der Sparren besondere Anforderungen zu stellen, da hierüber die Horizontalkräfte übertragen werden müssten. Ob diese erfüllt seien, müsse in einem weiteren Ortstermin geklärt werden.

Der Sachverständige wurde daraufhin beauftragt, die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Allerdings hat das Landgericht den Beklagten zuvor mehrfach aufgegeben, innerhalb einer bestimmten Frist einen weiteren Kostenvorschuss von 4.500 EUR einzuzahlen. Die Beklagten hatten zunächst mehrfach die Aufhebung der entsprechenden Zahlungsfrist beantragt. Den Anträgen war das Landgericht auch jeweils nachgekommen. Nach Scheitern von Vergleichsverhandlungen hat das Landgericht den Beklagten mit Verfügung vom 07.07.2011 (Bl. 270 der Akte) die Zahlung des Kostenvorschusses von 4.500 EUR erneut mit Fristsetzung bis zum 29.07.2011 aufgegeben. Nach fruchtlosem Fristablauf hat es die Beklagten mit Verfügung vom 01.08.2011 (Bl. 246 der Akte) letztmalig mit Fristsetzung bis zum 19.08.2011 zur Einzahlung aufgefordert und darauf hingewiesen, dass die Beweisaufnahme unterbleibe, falls der Vorschuss nicht eingehe.

Statt der Zahlung des Kostenvorschusses haben die Beklagten den Sachverständigen mit Schriftsatz vom 19.08.2011 (Bl. 278 der Akte) wegen Ungeeignetheit abgelehnt. Zum einen sei er offensichtlich nicht für Holzbau zuständig und könne deswegen die streitigen Fragen hinsichtlich der Dachkonstruktion nicht beantworten. Das zeige sich schon daran, dass er kostspielige Gutachten angefertigt habe, ohne die Beweisfragen zu klären, zumal er die mit dem beauftragten weiteren Ergänzungsgutachten zu treffenden Feststellungen aus Sicht der Beklagten auch beim ersten Ortstermin hätte klären können. Stattdessen habe er philosophische Überlegungen zum Sparrendach angestellt, obwohl es sich offensichtlich um ein Pfettendach handele.

Im Übrigen wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts vom 16.04.2012 - Az. 14 O 208/08 - Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 89,70 EUR für ein als Sonderwunsch beurteiltes Lüftungsgitter verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten von 87,73 EUR für die Versetzung eines Lichtschalters habe sie selbst durch einen Fehler der Bauleitung verursacht, weil sie die Planänderung bei Ausführung bereits gekannt habe. Für weitere Kosten von 522,73 EUR für eine Zwischenwand habe sie den angekündigten Zahlungsnachweis nicht erbracht.

Bearbeitungsgebühren für Mehrleistungen von 11.649,22 EUR hat das Landgericht der Klägerin wegen der Unwirksamkeit der Vergütungsklausel in Ziff. 3 Abs. 2 der Allg. Vertragsbedingungen nach § 305c BGB nicht zugesprochen.

Auf die Widerklage hat das Landgericht die Klägerin zur Zahlung eines Teilbetrages von 8.312,72 EUR verurteilt und die Widerklage im Übrigen abgewiesen. Nach den Gutachten aus dem OH-Verfahren stünden vielfache Mängel fest. Die diesbezüglich gesetzten Mangelbeseitigungsfristen seien fruchtlos verstrichen, so dass den Beklagten die geltend gemachten Ansprüche in Höhe von 22.512,72 EUR zuständen. Zusätzlich hätten sie Anspruch auf Rückzahlung von 5.800,00 EUR für die Ausführung eines Freisitzes, da die Klägerin den angekündigten Nachweis nicht erbracht habe, dass es sich um einen Sonderwunsch gehandelt habe.

Gewährleistungs- und damit zusammenhängende Ansprüche der Beklagten hat das Landgericht mit Ausnahme der behaupteten Mängel hinsichtlich der Statik des Daches und der Eckbadewanne weitgehend zuerkannt.

Die Berufung begehrt die vollständige Klagabweisung und verfolgt das Klageziel der Widerklage vollumfänglich weiter. Insbesondere zur Abweisung des Anspruches wegen der mangelhaften Dachkonstruktion habe das Landgericht die Beweislast verkannt, nachdem die Beklagten den Beweis längst erbracht hätten. Sie seien zur Leistung eines weiteren Kostenvorschusses angesichts der immensen Verfahrenskosten auch nicht mehr in der Lage. Überdies sei der Sachverständige Br. ungeeignet, weswegen die Vorschussanforderung ebenfalls unzulässig gewesen sei. Letztlich greift die Berufung die Kostenentscheidung sowohl hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz als auch hinsichtlich des OH-Verfahrens an.

Die Beklagten beantragen (Schriftsatz vom 16.07.2012, Bl. 342, 417 der Akte),

unter Abänderung des am 16.04.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az. 14 O 208/08,

1. die Klage abzuweisen;

2. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagten 96.497,06 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 24.05.2009 zu bezahlen.

Die Klägerin beantragt (Schriftsatz vom 05.09.2012, Bl. 381 der Akte):

1. Die Berufung wird zurückgewiesen.

2. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 16.04.2012 - 14 U 208/08 - zugestellt am 18.04.2012, wird wie folgt abgeändert:

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner 700,16 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basis-zins der EZB seit 23.07.2005 zu bezahlen.

Die Beklagten beantragen (Schriftsatz vom 08.10.2012, Bl. 430 der Akte),

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Anschlussberufung verfolgt das Klagebegehren mit Ausnahme der Bearbeitungsgebühr für Änderungswünsche (11.649,22 EUR) weiter. Insbesondere legt die Klägerin hinsichtlich des Anspruches auf Zahlung von 522,73 EUR für die Zwischenwand erneut eine Schlussrechnung vor, in der der Betrag erhalten sei. Hinsichtlich der abgewiesenen Widerklageansprüche verteidigt sie das landgerichtliche Urteil, hinsichtlich der zugesprochenen Gewährleistungsansprüche wiederholt die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen.

II.

Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin sind zulässig. Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet. Die Anschlussberufung der Klägerin ist teilweise begründet.

1.

Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Die Klägerin hatte zwar noch einen Anspruch auf Zahlung von 4.989,70 EUR aus §§ 631, 632 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Werkvertrag vom 10.09.2003 gegen die Beklagten. Dieser ist jedoch teilweise durch Aufrechnung der Beklagten untergegangen. Letztendlich verbleibt ihr eine Forderung von 2.626,98 EUR , wovon ihr nach § 528 ZPO allerdings nur 700,16 EUR zuzusprechen waren.

a)

Die Parteien haben am 10.09.2003 einen Werkvertrag i. S. d. §§ 631 ff. BGB über die Errichtung eines Massivhauses durch die Klägerin geschlossen (Anl. K1 - die Anlagen der Klägerin und der Beklagten befinden sich Großteils in gesonderten Aktenbänden).

aa)

Nach § 1 des Vertrages war die Klägerin verpflichtet, das Haus entsprechend der Bau- und Ausstattungsbeschreibung sowie der Grundrisszeichnungen (Anl. 1 zum Vertrag) zu erstellen, wobei im Falle widersprüchlicher Angaben die Baubeschreibung gelten sollte. Hierfür hatten die Beklagten nach § 2 einen Festpreis von 245.000 EUR zu zahlen, der die Ausführung mit ausgebautem Dach mit 35° Dachneigung, Balkon und zweitem Kaminzug mit abgalt. Der Klägerin oblag die komplette Bauleitung bis zur Übergabe (Ziff. 3. Baubeschreibung) auch für Sonderwünsche (Ziff. 3 Abs. 4, 6 der Allg. Vertragsbedingungen).

bb)

Zusätzlich zum Festpreis hatte die Klägerin Anspruch auf Vergütung vereinbarter Mehrleistungen (§ 2 Satz 2 des Werkvertrages i. V. m. Ziff. 3 Abs. 5 der Allg. Vertragsbedingungen).

(1)

Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht einen Anspruch auf Zahlung der Mehrkosten von 89,70 EUR für ein Lüftungsgitter in der Küche zugesprochen. Dort waren nach Nr. 35 der Baubeschreibung nur die Anschlussleitungen für Frisch- und Abwasser geschuldet, aber kein Lüftungsgitter für die Dunstabzugshaube. Das ergibt sich nicht nur aus der fehlenden Aufnahme in die Baubeschreibung, sondern auch daraus, dass dort für den Wäschetrockner ausdrücklich eine Außenwand-Lüftungshülse und ein Außengitter geschuldet waren. Auch in das Bemusterungsprotokoll vom 22.10.2003 (Anl. B2) ist nach Nr. 27 für die Dunstabzugshaube lediglich ein Mauerdurchbruch aufgenommen, während der für den Trockner erforderliche Mauerdurchbruch „lt. Baubeschreibung“ geschuldet war, also mit Außenwand-Lüftungshülse und Außengitter. Die Beklagten haben keine nachträgliche dahingehende Einigung vorgetragen und bewiesen, dass das Lüftungsgitter doch vom Festpreis erfasst sein sollte.

Für Sonderwünsche haben die Parteien in § 2 Abs. 2 Satz 2 des Vertrages vereinbart, dass Mehr- oder Minderleistungen entsprechend Ziff. 3 der Allg. Vertragsbedingungen abgerechnet werden, also nach deren Abs. 2 zu dem im Bemusterungsprotokoll vereinbarten Festpreis. Im Bemusterungsprotokoll ist zwar mangels vereinbarten Lüftungsgitters kein Preis aufgenommen. Insofern gilt aber § 632 BGB, so dass die Beklagten den von der Fa. R. berechneten Preis von 89,70 EUR zu zahlen hatten.

(2)

Keinen Anspruch hat die Klägerin auf Zahlung von Mehrkosten von 87,73 EUR infolge der Versetzung des Lichtschalters. Die Klägerin hat zwar bereits in erster Instanz behauptet, die Beklagten hätten den Türanschlag und die damit verbundene Notwendigkeit zur Versetzung des Lichtschalters auf die andere Seite der Tür, die zu Mehrkosten von 87,73 EUR geführt habe, nach Bemusterung und Installation des Schalters geändert. Den gegenteiligen Vortrag der Beklagten hat sie allerdings lediglich hinsichtlich des Bemusterungstermins widerlegt. Den Beweis dafür, dass ihr die Änderung erst nach Erstinstallation bekannt wurde, hat die Klägerin, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat, nicht mit Vorlage ihres Schreibens vom 19.10.2004 (Anl. K7) geführt. Denn daraus geht weder der Zeitpunkt der Erstinstallation hervor, noch, wann die Beklagten die Änderung der Türöffnung mit dem Schreiner vereinbart haben. Dort heißt es lediglich, dass die Änderung vor dem 19.04.2004 erfolgte.

(3)

Einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Mehrkosten von 313,97 EUR für das Verputzen der Zwischenwand im Untergeschoss hat das Landgericht ebenfalls zu Recht verneint, wobei es allerdings fehlerhaft von den ursprünglich geltend gemachten 522,73 EUR ausging. Mit Schriftsatz vom 12.01.2009 (Bl. 39 der Akte) hat die Klägerin die Klage diesbezüglich in Höhe eines Teilbetrages von 208,76 zurückgenommen, so dass lediglich streitige 313,97 EUR verblieben sind. Tatsächlich hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.07.2009 die Vorlage eines Zahlungsnachweises angekündigt, den sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht nachgereicht hat. Angesichts der eigenen Ankündigung war ihr die Beweisbedürftigkeit auch bewusst, so dass es keines weiteren gerichtlichen Hinweises bedurfte. Da die Klägerin selbst eingeräumt hat, dass Teile des Sonderwunsches direkt mit den Beklagten abgerechnet wurden, hätte ihr weiterer Vortrag bzw. Nachweis bereits in erster Instanz oblegen. Den tritt sie noch nicht einmal mit der Anschlussberufung an, wo sie nur die bereits vorgelegten Rechnungen erneut präsentiert. Daraus geht die Leistung aber nicht direkt hervor.

cc)

Bezüglich der weiteren streitgegenständlichen Leistungen waren nach dem Vertrag folgende Ausführungen vereinbart:

Das Dach hatte die Klägerin nach Nr. 19 der Baubeschreibung als Satteldach zu erstellen, ohne dass Näheres bestimmt war. Hierzu heißt es lediglich, dass der „Dachstuhl in zimmermannsmäßiger Konstruktion mit Holzstärken entsprechend den statischen Erfordernissen“ errichtet wird.

Als Badewanne war nach Nr. 35 eine Eck-Rundbadewanne aus Acryl geschuldet.

b)

Der gesamte Werklohn incl. des Mehrpreises für das Lüftungsgitter war nach § 641 Abs. 1 BGB seit Abnahme des Hauses am 27.10.2004 fällig.

Auf den Festpreis hatten die Beklagten alles bis auf die letzte Rate von 4.900,00 EUR bezahlt. Die Mehrkosten von 89,70 EUR haben sie nicht bezahlt.

Der Restbetrag von 4.989,70 EUR war damit fällig.

c)

Dieser Restanspruch der Klägerin ist durch Aufrechnung der Beklagten nach § 389 BGB teilweise, in Höhe von 4.900,00 EUR, erloschen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Restforderung aus dem Festpreis - wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat - allerdings nicht durch Schreiben des Rechtsanwalts J. vom 01.07.2008 erloschen, weil dieses keine Aufrechnungserklärung i. S. d. § 388 BGB enthält. Die Aufrechnung wäre als Verfügungsgeschäft auch bedingungsfeindlich (§ 388 Satz 2 BGB). Die Erklärung stand aber unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) der vergleichsweisen Zahlung von 23.382,50 EUR binnen 10 Tagen, die auch nicht erfolgt ist.

Die Beklagten haben allerdings entgegen ihrem Vortrag in der Widerklage (Bl. 90 der Akte) - erstmals in der Berufungsbegründung - vorgetragen, die letzte Rate aus dem Festpreis sei durch Aufrechnung im Schreiben des Rechtsanwalts J. vom 09.05.2008 erloschen. Dieses Schreiben über die unbedingte Aufrechnung der Beklagten mit Kostenvorschussansprüchen gegen Restwerklohn von 4.900,00 EUR sowie Einzelforderungen von 399,11 EUR und 522,73 EUR abzgl. 130,00 EUR haben sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegt. Da sowohl das Schreiben auch als sein Inhalt unstreitig sind (Prot. Bl. 444 ff. [446] der Akte mit Anlage), war diese Aufrechnung zu berücksichtigen.

Da die Beklagten die Aufrechnung jedoch nur gegen die letzte Rate des Festpreises, nicht aber gegen die Mehrkosten für das Lüftungsgitter erklärt haben, verbleibt der Klägerin aus dem Werkvertrag ein Restanspruch gegen die Beklagten von 89,70 EUR.

d)

Da die Klägerin keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, aufgrund welcher Tatsachen ihr - entgegen der Ansicht des Landgerichts - über die Prozesszinsen hinaus auch Verzugszinsen seit dem 23.07.2005 zustehen sollten, und Anhaltspunkte für Zweifel an dem in der ersten Instanz festgestellten Tatsachen auch anderweitig nicht erkennbar sind, war der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hieran gebunden. Anspruch auf Verzugszinsen hat die Klägerin danach nicht.

2.

Die zulässige Widerklage ist unbegründet. Die Beklagten haben keinen Anspruch mehr gegen die Klägerin auf Zahlung von Kostenvorschuss oder Schadensersatz, weil ihre Ansprüche, soweit sie entstanden sind, durch Aufrechnung vom 09.05.2008 sowie durch Zahlung vom 18.08.2008 untergegangen sind.

a)

Die Beklagten hatten einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Selbstvornahme der Beseitigung verschiedener Mängel aus §§ 637 Abs. 3, 1, 634 Nr. 2, 633 BGB.

aa)

Den vom Landgericht festgestellten Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Kostenvorschuss zur Beseitigung des Mangels am überdachten Sitzplatz von 1.800,00 EUR greift die Klägerin mit der Anschlussberufung an, weil die erforderlichen Maßnahmen durch die vom Sachverständigen P. für erforderlich gehaltenen Sanierungsmaßnahmen mit erledigt würden.

Die Argumentation der Klägerin geht jedoch fehl. Die Beseitigung des Mangels an der Pergola würde allenfalls durch die Komplettsanierung des Daches (wegen der statischen Mängel) mit erledigt. Diesbezügliche Ansprüche stehen den Beklagten jedoch nicht zu [s. u. ii)]. Die vom Sachverständigen P. auf S. 77 ff. des Gutachtens vorgeschlagenen Beseitigungsmaßnahmen der Feuchtigkeits- und Belüftungsmängel [vgl. u. ee)] führen nicht gleichzeitig zur Beseitigung des Pergola-Mangels.

Nicht zuzusprechen ist den Beklagten ein Betrag von 300,00 EUR als verbleibender Minderwert, da sie diesen streitigen Anspruch erstmals in zweiter Instanz geltend machen und nicht ersichtlich ist, dass die fehlende Geltendmachung in erster Instanz nicht auf Nachlässigkeit beruht (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO.

bb)

Die Klägerin greift den vom Landgericht festgestellten Kostenvorschussanspruch zur Beseitigung der Feuchtigkeitserscheinungen im Keller i. H. v. 8.737,19 EUR an, weil diese auf den von den Beklagten beauftragten Arbeiten zur Erstellung einer Kellertreppe durch einen Dritten beruhten. Die Beklagten dagegen wenden sich gegen die Versagung eines Teilanspruchs von 1.785 EUR mangels Zahlungsnachweises, weil es sich auch insofern um eine Vorschussklage handele.

Der Einwand der Klägerin geht fehl, dass sie für die Planung und Überwachung des an die Fa. H. vergebenen Einbaus der Kellertreppe mangels Planungs- und Überwachungsleistungen nicht verantwortlich sei. Denn nach § 1 Abs. 2 des Vertrages i. V. m. Nr. 3 Abs. 2 Satz 3, Abs. 6 der Allg. Vertragsbedingungen oblag ihr auch für Sonderwünsche die Planung und Überwachung. Die Beauftragung der Kellertreppe war ihr auch bewusst, wie daraus ersichtlich ist, dass sie gerade die Änderungs-, nämlich Planungs- und Überwachungsleistungen auch bzgl. der mit den „Sonderwünschen“ für die „Keller-Außentreppe“ beauftragten „Rohbaufirma H.“ mit bis zu 10.000 EUR in Rechnung gestellt hat (Anl. K3 Nr. 5).

Das Landgericht hat die Verantwortlichkeit der Klägerin auch nicht insofern widersprüchlich angenommen, als es einen Vergütungsanspruch abgelehnt hat. Denn nach § 305 c Abs. 1 BGB sind nur überraschende Bestimmungen unwirksam und nicht auch alle damit zusammenhängenden Klauseln.

Wenn die Klägerin im Rahmen der Anschlussberufung erstmals vorträgt, die Beklagten hätten mit dem Abriss der ursprünglichen Treppe gegen die Schadensminderungspflicht verstoßen, ist dieses zum einen unsubstantiiert und zum anderen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen. Gleiches gilt für das nun erfolgte erstmalige Bestreiten des Treppenneubaus durch die W. Bau GmbH als Mangelbeseitigungsmaßnahme.

Soweit das Landgericht den Anspruch auf Vorschuss der Kosten für die Putzarbeiten zur Beseitigung der Feuchtigkeitserscheinungen im Keller über 1.785 EUR verneint hat, weil die Zahlung dieses Betrages nicht nachgewiesen ist, trifft zwar der Angriff der Beklagten zu, dass die Zahlung keine Voraussetzung eines Kostenvorschussanspruches ist. Allerdings können die Beklagten einen Vorschussanspruch nur bis zur Mangelbeseitigung geltend machen. Sie haben aber vorgetragen, die Mängel beseitigt zu haben. Vor diesem Hintergrund kommt dem Zahlungsnachweis für die erfolgte Selbstvornahme die vom Landgericht angenommene Bedeutung zu, so dass es beim Anspruch von 8.737,19 EUR bleibt.

cc)

Entgegen der pauschalen Behauptung der Klägerin, dass für die Sicherung vor gleichzeitiger Benutzung von Dunstabzugshaube und Kamin Sowiesokosten angefallen wären, ist ihr Einwand berechtigt, dass sich die Beklagten das vom Sachverständigen P. festgestellte Mitverschulden des allein von ihnen beauftragten Küchenbauers (Gutachten S. 48) zurechnen lassen müssen. Insoweit war der Vorschussanspruch von insgesamt 300,00 EUR nach § 254 Abs. 1 BGB hälftig zu teilen, so dass den Beklagten nur 150,00 EUR zustehen.

Die Klägerin behauptet zwischenzeitliche Mangelbeseitigung offensichtlich ohne jeden Anhaltspunkt ins Blaue hinein. Das ist unbeachtlich (vgl. dazu nur BGH, Urteil vom 12.05.2012, Az. XI ZR 262/10, zit. nach juris, Rn. 40). Den Beweis für diese bestrittene Behauptung hat sie auch nicht angetreten.

dd)

Der ebenfalls pauschale Angriff gegen die vom Landgericht auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen P. (Gutachten S. 49) angenommene Vorschusszahlungspflicht zur Beseitigung der mangelhaften Wanddurchführung ist ebenso unbeachtlich wie die Annahme, dass die Beklagten auch diesen Mangel zwischenzeitlich beseitigt hätten.

ee)

Den vom Landgericht zuerkannten Anspruch auf Zahlung von Selbstvornahmekosten für die Feuchtigkeits- und Dämmungsmängel im Dachbereich von 9.500,00 EUR (Urteil. S. 16, Ziff. II.1.e) haben weder die Berufung noch die Anschlussberufung angegriffen.

ff)

Der Einwand der Klägerin gegen den Anspruch auf Leistung von 200,00 EUR Kostenvorschuss zur Beseitigung des mangelhaften Aufrollmechanismus für den Rollladengurt im Schlafzimmer, die Beklagten hätten diesen Vorwurf nicht mehr aufrecht erhalten, geht ins Leere. Die Beklagten haben den Anspruch in der Widerklage geltend gemacht. Einen diesbezüglichen ausdrücklichen Verzicht hat die Klägerin ebenso wenig konkret vorgetragen wie ein entsprechendes schlüssiges Verhalten. Es ergibt sich auch nicht aus der Akte.

gg)

Die wegen zwischenzeitlicher Nachbesserung nicht zugesprochenen Kosten zur Beseitigung mangelhafter Fensterbankanschlüsse wurden in zweiter Instanz nicht angegriffen.

hh)

Das Landgericht hat einen Mangel am Mauerwerk des Erkers zu Recht verneint. Entgegen der Behauptung der Beklagten hat der Sachverständige D. (Gutachten S. 8) die geltend gemachte Abschrägung von 3 bis 4 cm ebenso wenig festgestellt wie der Sachverständige P. (Gutachten S. 62).

ii)

Die Beklagten haben keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Zahlung eines Kostenvorschusses von 100.274,16 EUR zur Sanierung des angeblichen Mangels, dass das Dach den statischen Anforderungen nicht entspreche.

Die Beklagten haben die Mängel am Dach nicht ausreichend nachgewiesen. Entgegen der Ansicht der Berufung liegt der Mangel nicht bereits deshalb vor, weil die tatsächliche Beschaffenheit des Daches im Sinne des § 634 Abs. 2 Satz 1 BGB von der vertraglich vereinbarten abweicht. Zwar hat beispielsweise der Sachverständige H. von den Plänen abweichende Ausführungen festgestellt und bereits darin einen Mangel gesehen. Wie das Landgericht aber zu Recht ausgeführt hat, kommt es nicht auf die mit den Plänen übereinstimmende Ausführung, sondern nur darauf an, ob die Ausführung den statischen Anforderungen und anerkannten Regeln der Technik entspricht. Nur wenn das nicht der Fall ist, ist das Dach hinsichtlich der Statik insgesamt mangelhaft.

Denn im Werkvertrag haben die Parteien keine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen, sondern (nur) eine Ausführung entsprechend der Baubeschreibung vereinbart. Diese enthält jedoch keine genauen Angaben zur Ausführung. Das Dach hat danach lediglich ein Satteldach in „zimmermannsmäßiger Konstruktion mit Holzstärken entsprechend den statischen Erfordernissen“ mit einer Dachneigung von 35° zu sein. Danach spielt es überhaupt keine Rolle, ob die Klägerin ursprünglich ein Pfetten- oder ein Sparrendach mit bestimmten Holzstärken und festgelegten Abständen zwischen den einzelnen Sparren geplant hatte. Pläne wurden nicht Vertragsbestandteil.

Daher ist das Dach hinsichtlich der Statik nur dann nach § 633 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 1, 2 BGB mangelhaft, wenn es sich nicht für die vereinbarte bzw. gewöhnliche Verwendung eignet oder keine Beschaffenheit aufweist, die bei Dächern üblich ist oder erwartet werden kann. Das ist hinsichtlich der Statik nur der Fall, wenn sie den anerkannten Regeln der Technik nicht entspricht (vgl. Palandt, Sprau, 71. Aufl. 2012, § 633 BGB, Rn. 6a).

Wie die Klägerin zu Recht geltend macht, kommt es insbesondere nicht auf die sachverständigen Feststellungen des Privatsachverständigen W. an, die sich hinsichtlich der - zumindest wesentlichen - ständigen Lasten des Dachaufbaus auch noch widersprechen (Schreiben vom 04.03.2008 (Anl. B4): 0,88 kN/m², Schreiben vom 10.03.2008 (Anl. B5): 0,91 kN/m²). Denn Privatgutachten sind lediglich als Parteivortrag zu werten (Thomas/Putzo, Reichold, 33. Aufl. 2012, Vor § 402 ZPO, Rn. 5). Sie ersetzen also weder die Beweisaufnahme, noch führen sie zur Umkehr der Beweislast.

Mit den von den gerichtlich bestellten Sachverständigen P., D. und Br. angefertigten Gutachten lassen sich die behaupteten statischen Mängel des Daches indes nicht nachweisen, da diese - soweit sie sich überhaupt mit der Statik beschäftigen - die Mängel weder positiv feststellen, noch zu abschließenden Ergebnissen kommen. Vor diesem Hintergrund ist auch kein Anhaltspunkt für eine durch die Gutachten bewirkte Umkehr der Beweislast ersichtlich. Die Beklagten als Anspruchsteller tragen die volle Darlegungs- und Beweislast für die ihre Ansprüche stützenden Tatsache der Mangelhaftigkeit (vgl. nur Palandt, Sprau, aaO, § 634 BGB, Rn. 12 m. w. N.; Thomas/Putzo, Reichold, aaO., Vor § 284 ZPO, Rn. 23). Denn mit der Abnahme haben sie das Haus als im Wesentlichen mangelfrei anerkannt (vgl. Palandt, Sprau, aaO, § 640, Rn. 3). Ein „bisschen Beweis“, weil Einiges für das Vorhandensein von Mängeln spricht, gibt es nicht.

Der im OH-Verfahren beauftragte Sachverständige P. hat sich mit der Statik des Daches nicht beschäftigt. Zwar hat er auftragsgemäß die Abstände der Dachsparren untersucht und festgestellt, dass diese von den ihm vorgelegten Plänen abweichen. Da diese jedoch nicht Vertragsgrundlage geworden sind, ist dies allein kein Mangel.

Der Sachverständige des OH-Verfahrens D. war zwar mit der Statik des Daches befasst. Er hat - entgegen der Ansicht der Berufung - endgültige Feststellungen allerdings nicht getroffen, dass das Dach den statischen Anforderungen nicht genüge. So hat er auf S. 6 seines Gutachtens (Anl. zu Bl. 128 der Beiakte) ausgeführt, dass Giebelgurte unter bestimmten Voraussetzungen verzichtbar sind, ohne abschließend zu beurteilen, ob diese vorliegen. Zwar führt er auf S. 6 und S. 9 ebenfalls aus, dass konstruktive und rechnerische Nachweise vom Tragwerkplaner zu erbringen sind und nicht vorgelegt wurden. Wie bereits dargestellt, kann ein Mangel aber allenfalls in der fehlerhaften Ausführung liegen. Dass der Tragwerkplaner die Grundlagen erarbeiten muss und nicht der Bauherr, entspricht der Natur der Sache. Die fehlende Vorlage führt daher für sich genommen nicht zu einem Mangel, zumal auch Abweichungen vom ursprünglichen Plan möglich waren. Im Übrigen hat der Sachverständige D. statische Mängel des Daches sogar weitgehend ausgeschlossen. Das Vorhandensein von Giebelgurten haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 13.02.2012 zudem unstreitig gestellt (s. Prot. Bl. 301 der Akte).

Als einzige positive Feststellung eines möglichen Mangels hat er die Abstände zwischen den Sparren für die festgestellten Querschnitte von 9,2/17,2 von 77 bis 81 cm angesehen, die entsprechend der Berechnung des Dipl.-Ing. B. (s. Unterlagen hinten in der Beiakte) unter der Prämisse der Lasten von 1,27 kN/m² nur 70 cm hätten betragen dürfen. Dieser hat seine Berechnungen allerdings nur anhand ihm übergebener Pläne angefertigt, weswegen er eine entsprechende Überprüfung anhand eines Aufmaßes empfohlen hat (Berechnung S. 3 Abs. 4). Da es jedoch nicht auf die geplante, sondern auf die tatsächliche Ausführung des Daches ankommt, ist mit den Feststellungen des Sachverständigen D. ein statischer Mangel des Daches entgegen der Ansicht der Berufung ebenfalls nicht geführt.

Der Sachverständige H. hat im OH-Verfahren einzelne statische Mängel festgestellt, diese aber wiederum mit den Berechnungen des Dipl.-Ing. B. begründet. Das genügt zum Nachweis der Mängel wiederum nicht, zumal der Sachverständige H. selbst kein Statiker, sondern Zimmermeister und dementsprechend Sachverständiger für das Zimmerer-Handwerk ist.

Dass die vom Dipl.-Ing. B. getroffenen Lastannahmen falsch sind, hat bereits der Privatsachverständige W. in seiner Stellungnahme vom 10.03.2008 (Anl. B 5) klar gestellt. Der Sachverständige Br. hat die Lasten der Dachkonstruktion aufgrund der tatsächlichen Feststellungen vor Ort in Kenntnis der bisherigen Annahmen sogar mit nur 0,79 kN/m² ermittelt (s. S. 7 f. des Gutachtens). In seinem Ergänzungsgutachten hat er die Feststellungen nochmals bekräftigt und damit begründet, dass er den Dachaufbau anhand des geöffneten Dachbereiches exakt feststellen konnte (Ergänzungs-Gutachten S. 8). Der Sachverständige D. hat in der mündlichen Verhandlung im OH-Verfahren geäußert, dass er davon ausgehe, dass die Sparrenabstände bei Lasten von bis 0,85 kN/m² wohl in Ordnung seien (Beiakte Bl. 176). Bei den tatsächlich vorliegenden Lasten von 0,79 kN/m² reichen sie folglich aus.

Vor diesem Hintergrund (da die tatsächlichen Lasten im OH-Verfahren noch nicht ermittelt waren) war - entgegen der Ansicht der Berufung - im vorliegenden Verfahren die Beauftragung eines weiteren Sachverständigen erforderlich. Die Angriffe der Berufung gegen die Geeignetheit des Sachverständigen Br., die die Beklagten bereits im Ablehnungsantrag vom 19.08.2011 (Bl. 278 ff. der Akte) vorgebracht haben, gehen fehl. Zum einen ist nicht ersichtlich, warum der für Ingenieurbau (Betonbau etc.) „und“ Baustatik bestellte Prof. Br. weniger geeignet sein sollte als der für dieselben Gebiete bestellte Sachverständige D.. Zum anderen ist der Sachverständige Br. - ebenso wie Dipl.-Ing. D. - nicht für Statik „im“ Betonbau, sondern für Baustatik „und“ Betonbau bestellt. Dass die zu berücksichtigenden rechnerischen Grundlagen sich im Beton- und Holzbau aber grundlegend unterscheiden, haben die Beklagten nicht vorgetragen. Überdies hat das Landgericht den Befangenheitsantrag schon aus dem Grunde zu Recht zurückgewiesen, dass die Beklagten ihn nicht unverzüglich, sondern nach über vier Monaten eingereicht haben. Und letztlich hätte die Ablehnung des Sachverständigen Br. auch nicht zum Nachweis der behaupteten Mängel geführt.

Entgegen dem Angriff der Beklagten konnte der Sachverständige Prof. Br. die behaupteten Mängel auch nicht ohne einen weiteren Ortstermin abschließend feststellen. Denn die Erkenntnis, dass es entgegen den bisherigen Annahmen auf die Auflagepunkte der Sparren ankommen kann, beruht ja erst auf den Berechnungen, die er auf der Grundlage der im ersten Ortstermin getroffenen Feststellungen und damit im Anschluss hieran erstellt hat. Denn angesichts der dort festgestellten, tatsächlichen Dachlasten hat er errechnet, dass die zulässige Durchbiegung der Sparren zwar nicht um bis zu 31 %, aber doch bis zu 12 % überschritten ist, während die zulässige Spannung eingehalten ist. Bei der Firstpfette sei die zulässige Durchbiegung zwar nicht um 573 %, aber doch noch um 482 % und somit ganz wesentlich überschritten (S. 10 des Gutachtens).

Da sich die rechnerischen Feststellungen des Sachverständigen genau auf den Beweisbeschluss beziehen, ist Hintergrund der Angriffe der Beklagten ersichtlich die vom Sachverständigen selbständig aufgeworfene Frage, ob diese rechnerischen Ergebnisse mit den tatsächlichen Feststellungen vor Ort vereinbar sind. Da sich ein entsprechender statischer Mangel des Daches jedoch - wie dargestellt - nur daraus ergeben kann, dass die tatsächliche Ausführung den statischen Erfordernissen nicht genügt, war der Sachverständige auch zu der Plausibilitätskontrolle des rechnerischen Ergebnisses befugt bzw. sogar angehalten. Dazu ist er Sachverständiger und nicht nur Statiker, der lediglich Berechnungen anzustellen hat.

Dem Senat erscheint die Frage durchaus plausibel, dass man eine Durchbiegung von 13 cm pro Meter auch visuell erkennen bzw. messen können müsste. Wenn dies - wie vorliegend - nicht der Fall ist, liegt es nahe, dass die Berechnungsgrundlagen möglicherweise falsch sind. Die weitere Überlegung, dass die zulässige Durchbiegung bei einem Sparrendach möglicherweise nicht überschritten wäre, erscheint unter der Prämisse des Sachverständigen ebenfalls als nicht fernliegend, dass die Pfetten keine tragenden Funktionen ausüben. Ein statischer Mangel kann sich dann jedoch immer noch aus den Auflagern der Sparren an den Traufen ergeben, da die gesamten Lasten dorthin abgeleitet werden. Dass der Sachverständige Br. dies im ersten Ortstermin nicht mit untersucht hat, ist selbstverständlich, da er die Berechnungen ja erst aufgrund der dort getroffenen tatsächlichen Feststellungen angestellt und daraufhin festgestellt hat, dass deren Ergebnisse nicht zum tatsächlichen Erscheinungsbild passen.

Vor diesem Hintergrund war die Anforderung eines weiteren Kostenvorschusses zur Durchführung eines weiteren Ortstermins sowie einer weiteren Stellungnahme zur Feststellung der tatsächlichen Mängel und entsprechenden Beseitigungsmaßnahmen von den Beklagten sachgerecht. Die Beklagten tragen entgegen ihrer Ansicht weiterhin die volle Beweisast für die behaupteten Mängel, die Beseitigungsmaßnahmen und die hierzu erforderlichen Kosten (s. o.). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Beweislast auch nicht deswegen auf die Klägerin übergegangen, weil die tatsächliche Ausführung von ursprünglichen Plänen abweicht. Denn diese sind, wie bereits dargestellt, nicht Vertragsbestandteil geworden. Auch hat die Klägerin die statischen Mängel nicht mit der Folge des Übergangs der Beweislast dadurch anerkannt, dass sie den Ersatz des Daches angeboten hat (vgl. Schriftsätze vom 18.06.2008 und 01.07.2008, Anl. K3=BK2 (Bl. 364) sowie BK1, Bl. 363). Denn zum einen bezog sich das Angebot auf die im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel. Die behaupteten statischen Mängel wurden dort aber weder abschließend noch incl. der erforderlichen Beseitigungsmaßnahmen und -kosten festgestellt. Zum anderen erfolgte das Angebot im Rahmen von Vergleichsverhandlungen, so dass ein unbedingtes Anerkenntnis daraus nicht abzuleiten ist.

Als einzigen Ansatzpunkt für eine Umkehr der Beweislast könnte man die Tatsache ansehen, dass das Dach nicht nach einer ausführlichen, nachvollziehbaren Tragwerksplanung erstellt wurde, die Klägerin diese jedenfalls nicht vorgelegt hat. Der Werkunternehmer schuldet aber nach § 631 Abs. 1 BGB nur den Erfolg und damit die den statischen Erfordernissen entsprechende Ausführung des Daches.

Die Beklagten konnten den daher weiterhin ihnen obliegenden Beweis in der Berufungsinstanz nicht mehr durch Sachverständigenbeweis führen, weil dieser nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen war. Die vom Landgericht unterlassene weitere Beweiserhebung infolge der Nichteinzahlung des Vorschusses nach §§ 402, 411, 379 Satz 2 ZPO war zwar keine Zurückweisung des Angriffsmittels i. S. d. § 531 Abs. 1 ZPO, da darunter nur die Zurückweisung nach Verspätungsvorschriften fällt (Zöller, Heßler, 29. Aufl. 2012, § 531 ZPO, Rn. 7). Die Nichtzahlung eines berechtigten Kostenvorschusses ist aber mit nicht rechtzeitigem Vorbringen i. S. d. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO gleich zu behandeln (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 04.03.1993, Az. 4 U 126/92 = NJW-RR 1994, 512).

Die Nichtzahlung des Kostenvorschusses beruht auf Nachlässigkeit der Beklagten. Das Landgericht hat die Fristsetzung zur Vorschusszahlung auf Antrag der Beklagten mehrfach, u. a. wegen schwebender Vergleichsverhandlungen aufgehoben. Nach Abbruch der Vergleichsverhandlungen hat es den Vorschuss aber zu Recht wieder angefordert (Verfügung vom 07.07.2011, Bl. 270 der Akte). Auch hat es den Kostenvorschuss nach fruchtlosem Fristablauf mit Verfügung vom 01.08.2011 „letztmalig“ mit Fristsetzung bis zum 19.08.2011 angefordert und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Beweiserhebung unterbleibt, wenn der Vorschuss nicht rechtzeitig eingeht. Dass die Beklagten den Sachverständigen mit Schriftsatz vom 19.08.2011 abgelehnt haben, ohne zur Sicherheit den Vorschuss einzuzahlen, entschuldigt sie nicht. Ihnen war nach den vorherigen Fristsetzungen auch bewusst, dass sie die Beweiserhebung möglicherweise riskieren. Sonst hätten sie zuvor nicht mehrfach Anträge auf Aufhebung der Vorschusszahlungsfrist gestellt.

Die Beklagten waren zur Zahlung des Kostenvorschusses auch verpflichtet, weil sie sich zum einen zum Nachweis des Mangels auf das Sachverständigengutachten berufen haben und zum anderen die Beweislast tragen. Daher war das Landgericht berechtigt, den Vorschuss von ihnen einzufordern (vgl. Zöller, Greger, aaO., § 379 ZPO, Rn. 4).

Auch die finanziellen Engpässe der Beklagten, die ihnen nach der Berufungsbegründung die Vorschusszahlung angeblich unmöglich machten, entschuldigt sie nicht. Zum einen haben sie dies bereits nach der ersten Vorschussanforderung mit dem Hinweis vom 17.12.2010 vorgebracht, dass sie den Vorschuss nicht innerhalb der gesetzten Frist bis zum 17.12.2010 „stemmen“ könnten und baten daher um Fristverlängerung um einen Monat (Bl. 249 der Akte). Der endgültige Fristablauf war aber erst am 19.08.2011, also ein ¾ Jahr später. Zum anderen gehört das zum - finanziellen - Prozessrisiko. Wenn Parteien die Prozesskosten nicht beispielsweise durch Rechtsschutzversicherungen absichern, müssen sie sie anderweitig sicherstellen, sich Prozesskostenhilfe gewähren lassen oder die prozessuale Konsequenzen tragen.

jj)

Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch der Beklagten auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mangelbeseitigung im Badezimmer durch Austausch der Badewanne verneint. Denn zum einen haben die Beklagten in erster Instanz selbst vorgetragen, dass sie sich mit der Klägerin zur Beseitigung des durch den zweizügigen Kamin entstandenen Mangels im Bad über den Einbau einer Eckbadewanne geeinigt haben. Wenn sich - wie es in der Begründung für die Widerklage heißt - „nach Einzug“ herausstellte, dass die Benutzung für die Beklagten zu beschwerlich ist, ändert dies an der vorangegangenen Einigung nichts mehr. Gleiches gilt für ein nicht näher konkretisiertes Minderungsbegehren. Dass sich die Beklagten eine Minderung von vornherein vorbehalten hätten, eine Einigung also gar nicht vorlag, haben sie nicht vorgetragen.

Wenn sie nun in der Berufungsbegründung vortragen, dass sie zwar zunächst eine Rund-Badewanne akzeptiert hätten, diese aber ebenfalls nicht ausgeführt werden konnte, und die Klägerin stattdessen absprachewidrig eine ganz andere 6-Eck-Badewanne eingebaut habe, ist dieser Angriff nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. Denn es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass es nicht auf Nachlässigkeit beruhte, dass die Beklagten dies in erster Instanz noch nicht vorgetragen haben.

Der Vortrag ist auch streitig, da die Klägerin sogar vorgetragen hat, dass sich die Beklagten die streitgegenständliche Badewanne schon bei der Bemusterung ausgesucht haben, da sie statt der Standard-Badewanne in Acryl eine Stahlwanne gewollt hätten.

Zum anderen schuldete die Klägerin überhaupt keine „normale“ Badewanne, sondern nach Nr. 35 der vorrangig geltenden Baubeschreibung i. V. m. § 1 Abs. 1, Abs. 4 des Vertrages (Anl. K1) von vornherein eine Eck-Rund-Badewanne.

b)

Ebenfalls zu Recht hat das Landgericht entschieden, dass die Beklagten keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Erstattung der Kosten für die statischen Berechnungen des Dipl.-Ing. W. haben. Denn nach §§ 634 Nr. 4, 633, 280 Abs. 1 BGB sind erstattungsfähig nur die notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung. Kosten für ein während eines selbständigen Beweisverfahrens zu statischen Fragen beauftragtes Privatgutachten sind aber nicht erforderlich.

Privatgutachten sind keine Beweismittel, sondern - ohne Zustimmung beider Parteien zur Verwertung als Sachverständigengutachten - lediglich als Parteivortrag zu werten (Thomas/Putzo, Reichold, aaO., Vor § 402 ZPO. Rn. 5). Die in einem selbständigen Beweisverfahren erstellten Gutachten dagegen sind nach § 493 Abs. 1 ZPO Beweismittel. Zu Fragen, die bereits Gegenstand eines solchen OH-Verfahrens sind, sind Privatgutachten folglich nicht erforderlich, weil sonst hierüber ggf. nochmals - kostspielig - Beweis erhoben werden muss.

Der Sachverständige D. hat sein Gutachten mit Schreiben vom 18.08.2007 vorgelegt (Bl. 128 der Beiakte). Ergänzende Fragen wurden in der mündlichen Verhandlung im selbständigen Beweisverfahren vom 16.01.2008 geklärt (Bl. 171 ff. der Beiakte), in der unter anderem die Gesamtstatik des Daches und die zu erwartenden Kosten für ein diesbezügliches Gutachten thematisiert wurden. Es zeichnete sich also bereits dort ab, dass diese Punkte streitig werden können. In dieser prozessualen Situation ist die Beauftragung eines Privatsachverständigen statt des naheliegenden Antrags auf ein als Beweismittel verwendbares Ergänzungsgutachten zur Rechtsverfolgung nicht erforderlich.

c)

Entgegen der Ansicht des Landgerichts haben die Beklagten allerdings keinen Anspruch auf Rückzahlung der 5.800,00 EUR für den überdachten Sitzplatz/Pergola aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB, weil die Zahlung mit Rechtsgrund erfolgte bzw. die Beklagten das Gegenteil jedenfalls nicht nachgewiesen haben.

Zwar haben sie zunächst vorgetragen (Schriftsatz vom 25.05.2009, Bl. 89 der Akte), die Pergola sei als Planungsleistung im Pauschalpreis von 245.000,00 EUR enthalten gewesen. Daraufhin hat die Klägerin jedoch detailliert ausgeführt, dass der überdachte Sitzplatz nach den dem Vertrag beigefügten Plänen mit „S“ als Sonderwunsch gekennzeichnet gewesen sei. Überdies hätten die Beklagten das Angebot der Klägerin vom 11.03.2004 mit Schreiben vom 14.03.2004 angenommen, das sie im Bestreitensfalle vorlegen werde.

Diesen konkreten Vortrag haben die Beklagten nicht mehr bestritten, was jedoch erforderlich gewesen wäre, da sich die Notwendigkeit des Vortrags von Einzelheiten auch nach den Einlassungen des Gegners richtet (vgl. nur Thomas/Putzo. Reichold, aaO., Vorbem. § 284, Rn. 18). Die Beklagten trifft die Darlegungs- und Beweislast für den fehlenden Rechtsgrund (vgl. Thomas/Putzo, aaO., Rn. 23). Nach dem detaillierten Vortrag der Klägerin hätten sie - über die pauschale Behauptung hinaus, die Pergola sei mit im Festpreisangebot enthalten gewesen - weiter vortragen und entsprechenden Beweis antreten müssen, was sie unterlassen haben. Hinzu kommt, dass der Sachverständige H. anhand der ihm vorgelegten, nicht mehr bei den Akten befindlichen Unterlagen aus dem Anhang zum Bauvertrag ersehen hat, dass es sich um eine Zusatzleistung handelte (Beiakte Bl. 74 ff., GA S. 2)

Da die Klägerin nicht beweisbelastet ist, hätte das Landgericht den Rückzahlungsanspruch nicht aus der fehlenden Vorlage von - „im Bestreitensfalle“ angekündigten - Beweismitteln zusprechen dürfen.

Mit der Berufungserwiderung hat die Klägerin nun Kopien von - allerdings undatierten - Grundrissen vorgelegt, in denen der Sitzplatz tatsächlich mit „S“ gekennzeichnet war (Anl. BIK 6, Bl. 402 ff. der Akte). Überdies hat sie Kopien des Angebots vom 11. und der Annahme vom 14.03.2004 vorgelegt, wonach die Parteien den überdachten Freisitz ausdrücklich als Sonderwunsch aushandelten, den die Beklagten gesondert schriftlich beauftragten.

d)

Die den Beklagten insgesamt zustehenden Kostenvorschuss- und Schadensersatzansprüche in Höhe von 22.362,72 EUR sind in Höhe von 4.900,00 EUR durch die erklärte Aufrechnung vom 09.05.2008 [vgl. o. 1.c)] und in Höhe weiterer 20.000 EUR durch Zahlung der Klägerin zum 18.08.2008 nach § 362 BGB erloschen.

Damit hat die Klägerin auf die berechtigten Gegenansprüche der Beklagten bereits eine Überzahlung von 2.537,28 EUR geleistet, so dass ihnen kein Restanspruch mehr gegen die Klägerin verbleibt.

e)

Mangels verbleibender Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin auf der einen, aber angesichts eines Restanspruchs der Klägerin gegen die Beklagten von 2.573,28 EUR aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB sowie von 89,70 EUR aus dem Werkvertrag auf der anderen Seite haben die Beklagten, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat, keinen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde.

3.

Die Kostenentscheidung für das streitige Verfahren folgt für die erste Instanz aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, für die zweite Instanz aus § 91 Abs.1 ZPO, jeweils i. V. m. § 101 ZPO.

Angesichts des zutreffenden Einwandes der Beklagten, dass die im selbständigen Beweisverfahren behaupteten Mängel weitgehend bestätigt wurden und die Widerklage diesbezüglich Großteils Erfolg hatte, und die Kosten des OH-Verfahrens, an dem auf Beklagtenseite nur der Beklagte zu 2 beteiligt war, zu denen des Hauptverfahrens gehören (vgl. Thomas/Putzo, Reichold, § 494a ZPO, Rn. 5), war die diesbezügliche Kostenentscheidung zu korrigieren..

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 711 S. 2 i.V.m. 709 S. 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da die Entscheidung im Wesentlichen auf Einzelfallerwägungen beruht. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern die Entscheidung des Revisionsgerichts.