Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 10.08.2010 – 3 K 1225.09

Orientierungssatz

1. War das Vorverfahren ohne einen Bevollmächtigten durchgeführt worden, fehlt schon die tatsächliche Grundlage für die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten.(Rn.1)

2. Allein der Umstand, dass die Behörde mit erneutem Widerspruchsbescheid dem Widerspruch stattgab und den Betreffenden klaglos stellt, ergibt sich nicht die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren.(Rn.2)

Der Antrag der Kläger, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, wird abgelehnt.

Nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO sind, soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die am 25. November 2009 bei Gericht eingegangene Klage richtete sich gegen die Entscheidung des von der Klägerin zu 1) besuchten Gymnasiums (S.) sie nicht in die Jahrgangsstufe 9 zu versetzen. Mit der Klageschrift wurde beantragt, die mit dem Zeugnis vom 14. Juli 2009 bekannt gegebene Entscheidung über die Nichtversetzung in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Oktober 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin in die Jahrgangsstufe 9 zu versetzen. Der Widerspruchsbescheid der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung vom 22. Oktober 2009 war ergangen, nachdem die Mutter der Klägerin zu 1), die Klägerin zu 2), mit Schreiben vom 18. September 2009 Widerspruch gegen die Nichtversetzung eingelegt und die Schule dem Widerspruch nicht abgeholfen hatte. Damit war das Vorverfahren, das dem Klageverfahren gemäß § 68 VwGO notwendigerweise vorauszugehen hatte, ohne einen Bevollmächtigten durchgeführt worden, so dass schon die tatsächliche Grundlage für die begehrte Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten fehlt.

Soweit die Kläger vortragen lassen, dass der sie im Klageverfahren vertretende Rechtsanwalt, den sie erst nach Zustellung des Widerspruchsbescheides vom 22. Oktober 2009 bevollmächtigt hatten, unter Hinweis auf den erhaltenen Klageauftrag und die bereits in Vorbereitung befindliche Klageschrift den Beklagten mit Schriftsatz vom 5. November 2009 um nochmalige Prüfung seiner Entscheidung gebeten habe, ergibt sich allein aus der Tatsache, dass der Beklagte mit (erneutem) Widerspruchsbescheid vom 22. Dezember 2009 dem Widerspruch gegen die Nichtversetzung stattgab und die Kläger klaglos stellte, nicht die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren. Das Vorverfahren war mit dem Widerspruchsbescheid vom 22. Oktober 2009 abgeschlossen. Es war aus Sicht der Kläger nicht geboten, während der laufenden Klagefrist zu versuchen, den Beklagten dazu zu bewegen „das Widerspruchsverfahren weiterzuführen“. Das zu diesem Zeitpunkt bereits beabsichtigte und dann auch anhängig gemachte Klageverfahren bot auch Raum, auf eine Klaglosstellung hinzuwirken. Den stattgebenden Widerspruchsbescheid vom 22. Dezember 2009 erließ der Beklagte erst mehrere Wochen nach Zustellung der ausführlich begründeten Klage. Dem Widerspruchsbescheid ist nicht zu entnehmen, dass damit auf das anwaltliche Schreiben vom 5. November 2009 und nicht erst auf die Klageerhebung vom 25. November 2009 reagiert wurde.