Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 10.03.2011 – 3 L 166.11

Orientierungssatz

Aus Artikel 12 Abs. 1 GG lässt sich kein Recht herleiten, eine Prüfung, die den Weg zur Aufnahme eines Berufes eröffnet, unbegrenzt oft zu wiederholen. Wenn sich mit hinreichender Sicherheit ersehen lässt, dass ein Bewerber nicht geeignet ist, den zum Zweck der Abschlussprüfung entsprechenden Anforderungen zu genügen, kann ein Ausschluss von weiteren Prüfungsversuchen nicht als unzumutbare, unverhältnismäßige Beschränkung der Handlungs- und Berufsfreiheit aufgefasst werden. Wenn – wie hier – der Normgeber davon ausgeht, dass nach zweimaligem Scheitern in der Prüfung regelmäßig mit hinreichender Sicherheit feststeht, dass der Kandidat für die Ausübung des angestrebten Berufes nicht geeignet ist, so ist dies verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. (Rn.6)

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

Der 25-jährige Antragsteller, der die im August/September 2010 an der Staatlich anerkannten Schule für Physiotherapie und Massage Prof. Dr. med. Paul Vogler durchgeführte Prüfung zum Physiotherapeuten nicht bestand, weil seine Leistungen in einem Fach der mündlichen Prüfung (spezielle Krankheitslehre) mit „mangelhaft“ bewertet wurden, der die am 18. November in diesem Prüfungsteil durchgeführte Wiederholungsprüfung ebenfalls nicht bestand und dessen Prüfung daher mit Bescheid des Landesamtes für Gesundheit und Soziales vom 22. November 2010 für endgültig nicht bestanden erklärt wurde, begehrt die Verpflichtung des Antragsgegners, ihn vorläufig zu einer erneuten Wiederholung der mündlichen Prüfung im Fach „spezielle Krankheitslehre“ am 14. März 2011 zuzulassen.

Dieser Antrag hat keinen Erfolg.

Soweit der Antragsteller auf die Eilbedürftigkeit seines Rechtsschutzbegehrens verweist, weil – wie er durch seinen Verfahrensbevollmächtigten telefonisch mitteilen ließ – bereits am 11.03.2011 für den Prüfungstermin am 14.03.2011 eine Vorauswahl der Prüfungsgegenstände für jeden einzelnen Prüfling stattfinde und weil der nächste Prüfungstermin erst wieder in etwa einem halben Jahr stattfinden werde, kann ihm der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsgrund nicht abgesprochen werden; denn dass der Antragsteller möglichst noch zeitnah zur Absolvierung seiner Ausbildung und der vorangegangenen Prüfungsversuche das insoweit erworbene Wissen in eine Prüfung einbringen will, stellt ein im Hinblick auf Artikel 19 Abs. 4 GG schützenwertes Anliegen dar. Die Gefahr einer Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache besteht insoweit nicht, wenn ihm lediglich das erneute Ablegen der Prüfung ermöglicht würde, ohne ihm zugleich einen Anspruch auf Bewertung und Berücksichtigung dieser Bewertung für die erstrebte Prüfung einzuräumen.

Der Rechtsschutzantrag scheitert jedoch an einem fehlenden Anordnungsanspruch. Der Antragsteller kann nicht mit Erfolg geltend machen, die staatliche Prüfung zum Physiotherapeuten erneut ablegen zu dürfen. Nach § 2 Abs. 1 der aufgrund § 13 Abs. 2 und 3 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 8 und 9 des Gesetzes über die Berufe der Physiotherapie (Masseur- und Physiotherapeutengesetz) vom 26.05.1994 (BGBl. I S. 1084) erlassenen Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für Physiotherapeuten (PhysTh-AprV) vom 06.12.1994 (BGBl. I S. 3786), zuletzt geändert durch Gesetz vom 02.12.2007 (BGBl. I S. 2686) umfasst die staatliche Prüfung für Physiotherapeuten einen schriftlichen, einen mündlichen und einen praktischen Teil. Nach § 7 Abs. 1 PhysTh-AprV ist die Prüfung bestanden, wenn jeder dieser vorgeschriebenen Prüfungsteile bestanden ist. Nach Absatz 3 dieser Vorschrift kann der Prüfling einen nicht bestandenen Prüfungsteil, so auch ein nichtbestandenes Fach der mündlichen Prüfung, einmal wiederholen, wenn er die Note „mangelhaft“ oder „ungenügend“ erhalten hat. Von daher beschränkte sich die Wiederholungsprüfung am 18.11.2010 zu Recht auf das Fach der mündlichen Prüfung, in dem der Antragsteller nur mangelhafte Leistungen erzielt hatte (spezielle Krankheitslehre). Nachdem der Antragsteller dieses Fach auch in der Wiederholungsprüfung nicht bestand, wurde seine Prüfung zu Recht als endgültig nicht bestanden bewertet.

Den geltend gemachten Anspruch auf eine (vorläufige) Wiederholung der mündlichen Prüfung kann der Antragsteller nicht mit Erfolg darauf stützen, dass die Beschränkung der Wiederholungsmöglichkeiten in der PhyTh-AprV verfassungswidrig sei. Ebenso wenig kann er sich mit Erfolg darauf berufen, dass er in der Wiederholungsprüfung unerkannt prüfungsunfähig gewesen sei.

Die hier vorliegende Beschränkung der Wiederholbarkeit der Prüfung auf einen Wiederholungsversuch ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Möglichkeit eine nicht bestandene Prüfung einmalig zu wiederholen, ist bei berufsrelevanten Prüfungen zwar verfassungsrechtlich geboten, damit das Grundrecht auf freie Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht übermäßig eingeschränkt wird (BVerfGE 80,1). Da Prüfungen immer nur begrenzte Ausschnitte aus dem Leistungsvermögen eines Prüflings erfassen können, dürfen Prüfungsordnungen sich nicht darauf beschränken, den einmaligen Nachweis von Mindestkenntnissen zu fordern (Niehus/Fischer Prüfungsrecht, 5. Auflage, Rd-Nr. 766). Die Beschränkung der Wiederholungsmöglichkeiten auf nur eine Wiederholung verstößt jedoch nicht gegen Artikel 12 Abs. 1 GG (Niehus/Fischer a.a.O. mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Aus Artikel 12 Abs. 1 GG lässt sich kein Recht herleiten, eine Prüfung, die den Weg zur Aufnahme eines Berufes eröffnet, unbegrenzt oft zu wiederholen. Wenn sich mit hinreichender Sicherheit ersehen lässt, dass ein Bewerber nicht geeignet ist, den zum Zweck der Abschlussprüfung entsprechenden Anforderungen zu genügen, kann ein Ausschluss von weiteren Prüfungsversuchen nicht als unzumutbare, unverhältnismäßige Beschränkung der Handlungs- und Berufsfreiheit aufgefasst werden. Wenn – wie hier – der Normgeber davon ausgeht, dass nach zweimaligem Scheitern in der Prüfung regelmäßig mit hinreichender Sicherheit feststeht, dass der Kandidat für die Ausübung des angestrebten Berufes nicht geeignet ist, so ist dies verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. (vgl. Entscheidung des Bayrischen Verfassungsgerichtshofs vom 27.01.1994 – Vs. 14-VII-92, zitiert nach Juris).

Dem Antragsteller ist auch nicht dahin zu folgen, dass die in der PhysTh-AprV vorgenommene Beschränkung der Wiederholungsmöglichkeiten der Prüfung deshalb verfassungswidrig sei, weil eine solche Regelung nur durch (formelles) Gesetz getroffen werden dürfe.

In § 13 Abs. 1 des Masseur- und Physiotherapeutengesetzes (MPhG) ermächtigt der Gesetzgeber das Bundesministerium für Gesundheit, in einer Ausbildungs- und Prüfungsverordnung die Mindestanforderungen an die Ausbildung für Physiotherapeuten und das Nähere über die staatliche Prüfung zu regeln. Damit sind dem Verordnungsgeber Inhalt und Tendenz der erforderlichen Verordnung vorgegeben. Zwar enthält die Verordnungsermächtigung keine ins Einzelne gehenden Angaben, insbesondere zur Zahl der Wiederholungsmöglichkeiten einer Prüfung. Dennoch ist der Gestaltungsraum des Verordnungsgebers auch insoweit hinreichend begrenzt. Das Prüfungsrecht wird durch Grundsätze beherrscht, die sich unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG und aus dem Rechtsstaatsprinzip ergeben. Genauere Festlegungen des Prüfungsverfahrens dürfen dementsprechend weitgehend einer Verordnung vorbehalten bleiben (vgl. Urteil der Kammer vom 18.09.2006 – VG 3 A 53.06 – m. w. N.) Da jedes Prüfungsverfahren eine Fülle zahlreicher Detailregelungen erfordert, die sinnvollerweise nur auf der Ebene der Rechtsverordnung geregelt werden können, liegt es in der Natur der Sache, dass das Bestehen oder Nichtbestehen einer Prüfung davon abhängt, ob die im Detail geregelten Voraussetzungen erfüllt werden. So gesehen ist die Frage, ob im Falle einer nicht bestandenen Prüfung lediglich eine oder weitere Wiederholungsmöglichkeiten zur Verfügung gestellt werden, nicht von größerer Relevanz für den durch die Prüfung eröffneten Berufszugang als andere Bestimmungen der Verordnung, die das „Nähere“ des Prüfungsverfahrens regeln. Da die PhysTh-AprV den sich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Anforderungen jedenfalls insoweit Rechnung trägt, als den Prüflingen für den Fall des Nichtbestehens eine weitere Wiederholungsmöglichkeit eingeräumt wird, sind die für den vorliegenden Fall wesentlichen aus der Verfassung folgenden prüfungsrechtlichen Grundsätze beachtet worden. Der Grundsatz des Gesetzesvorbehalts bzw. – wie der Antragsteller meint – der Grundsatz des Parlamentsvorbehalts erfordert es daher nicht, dass die weitergehende Frage, ob auch bei wiederholt nicht bestandener Prüfung eine oder mehrere Wiederholungsmöglichkeiten eingeräumt werden oder nicht durch formelles Gesetz entschieden wird.

Der Antragsteller kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die am 18. November 2010 durchgeführte Wiederholungsprüfung deshalb verfahrensfehlerhaft durchgeführt worden sei, weil er sich in einem Zustand der (unerkannten) Prüfungsunfähigkeit befunden habe. Mit seinem Vortrag, die psychische Belastung der Wiederholungsprüfung sowie private Probleme hätten bei ihm zu Depressionen geführt, hat der Antragsteller weder glaubhaft gemacht, zum Zeitpunkt der Ablegung der Wiederholungsprüfung prüfungsunfähig gewesen zu sein, noch dies erst so spät erkannt zu haben, dass er seiner Pflicht, in seiner Person liegende Prüfungshindernisse unverzüglich geltend zu machen, nicht rechtzeitig habe nachkommen können. Nach § 8 Abs. 1 der Prüfungsordnung sind die Gründe für einen Rücktritt von der Prüfung unverzüglich mitzuteilen. Anderenfalls gilt die Prüfung als nicht bestanden. Diese Pflicht zur unverzüglichen Unterrichtung der Prüfungsbehörde besteht nicht nur bei im Vorhinein auftretenden Prüfungshindernissen, sondern gerade auch dann, wenn sich ein Prüfling der Prüfung stellt und erst im Nachhinein geltend macht, prüfungsunfähig gewesen zu sein. Das von Antragsteller vorgelegte Attest einer Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie vom 11. Januar 2011 ergibt nicht, dass er am 18. November 2010 aus gesundheitlichen Gründen nicht im Stande war, sich der Wiederholungsprüfung zu stellen. Bescheinigt wird ihm in diesem Attest lediglich, dass er seit dem 11.02.2011 in psychiatrischer Behandlung sei, dass er an einer mittelgradigen depressiven Episode leide und dass davon auszugehen sei, dass die Erkrankung unbehandelt seit einem längeren Zeitraum im Weg stehe und die kognitiven Fähigkeiten seither beeinträchtigt habe.

Ein nachträglicher, auf Prüfungsunfähigkeit gestützter Rücktritt von einer Prüfung –um den es sich hier der Sache nach handelt- berührt in besonderem Maße den das gesamte Prüfungsrecht beherrschenden verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundsatz der Chancengleichheit. Eine diesen Grundsatz zu Lasten der Mitbewerber verletzende zusätzliche Prüfungschance verschafft sich nicht nur derjenige, dem es gelingt, durch nachträglich vorgetäuschte Prüfungsunfähigkeit eine Wiederholung der erfolglosen Prüfung zu erreichen, sondern auch derjenige, der tatsächlich prüfungsunfähig war, sich aber in Kenntnis seines Zustandes der Prüfung unterzogen hat, um sich im Falle des Misserfolgs durch nachträglichen Rücktritt den Rechtswirkungen der fehlgeschlagenen Prüfung zu entziehen. Die Gefahren für die Chancengleichheit kann nur entgegen gewirkt, werden, wenn eine nachträglich geltend gemachten Prüfungsunfähigkeit zwar nicht von vornherein als ausgeschlossen angesehen wird, an die Unverzüglichkeit ihrer Geltendmachung aber hohe Anforderungen gestellt werden. Dabei ist es Sache des Prüflings, sich darüber Klarheit zu verschaffen, ob seine Leistungsfähigkeit in der Prüfung durch außergewöhnliche Umstände erheblich beeinträchtigt war und bejahendenfalls darauf unverzüglich die nach den jeweiligen Prüfungsvorschriften vorgesehenen Konsequenzen zu ziehen, und zwar bei krankheitsbedingter Prüfungsunfähigkeit grundsätzlich vor Beginn der Prüfung, spätestens aber dann, wenn er sich ihrer bewusst geworden ist (vergl. Urteil der Kammer vom 17. Mai 2004 –VG 3 A 1838.02- m. w. N.). Der Antragsteller hat nicht einmal plausibel erklären können, geschweige denn nachgewiesen, dass die zu der angeblichen Prüfungsunfähigkeit führende Beeinträchtigung derart lange und derart intensiv fortbestand, dass es ihm nicht zu einem früheren Zeitpunkt möglich war, die Tatsache seiner Prüfungsunfähigkeit jedenfalls im Nachhinein zu erkennen und gelten zu machen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob er seinen Zustand begrifflich als Prüfungsunfähigkeit erfasste, sondern allein darauf, ob der die erhebliche Verminderung seines Leistungsvermögens bemerken konnte und dies der Prüfungsbehörde gegenüber hätte zum Ausdruck bringen können. Hier fällt auf, dass der Antragsteller zunächst den Erhalt des Bescheides über das endgültige Nichtbestehen seiner Prüfung vom 22. November 2010 abwartete sowie am 17. Dezember 2010 seinen Verfahrensbevollmächtigten beauftragte und durch ihn Widerspruch gegen die Prüfungsentscheidung einlegen ließ. Erst im Januar bzw. Februar 2011 begab er sich in fachärztliche Behandlung. Daraus ergibt sich, dass er nicht erst zum Zeitpunkt der Erhebung der Rüge unerkannt prüfungsunfähig gewesen zu sein soweit wiederhergestellt war, dass er seinen – nachwirkenden – Mitwirkungspflichten aus dem Prüfungsrechtsverhältnis hätte nachkommen können. Vielmehr zeigt das Verhalten des Antragstellers, dass er auch schon zu einem früheren Zeitpunkt in der Lage war, rationale Überlegungen anzustellen und auch eine etwaige krankheitsbedingte Beeinträchtigung während der mündlichen Prüfung zu reflektieren und geltend zu machen.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 1 VwGO, 39 ff., 53 ff. GKG.

Wegen der Dringlichkeit des Falles konnte gemäß § 123 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. § 80 Abs. 8 VwGO der Vorsitzende entscheiden.