Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 22.06.2012 – 4 K 378.10 V PKH

Orientierungssatz

1. Die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zur Visumserteilung ist nicht entbehrlich, wenn es sich bei der angestrebten Beschäftigung nicht um eine als zustimmungsfrei geregelte Tätigkeit im Sinne der §§ 1 ff. der Verordnung über die Zulassung von neueinreisenden Ausländern zur Ausübung einer Beschäftigung vom 22. November 2004 handelt.(Rn.4)

2. Eine Beschäftigung als Trockenbaumonteur ist nicht zustimmungsfähig.(Rn.5)

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt S… wird abgelehnt.

Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe, über die im Einverständnis der Beteiligten der Berichterstatter entscheidet (§ 87a Abs. 2, 3 VwGO), kommt gemäß § 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO mangels hinreichender Erfolgsaussichten der Klage, mit der die Kläger die Erteilung eines Visums zum Zwecke der Arbeitsaufnahme begehrt, nicht in Betracht.

Rechtsgrundlage für das auf die Erteilung eines Visums zur Arbeitsaufnahme gerichtete Begehren des Klägers ist § 6 Abs. 4 AufenthG in Verbindung mit § 18 AufenthG. Nach § 18 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit nach § 39 AufenthG zugestimmt hat oder durch Rechtsverordnung nach § 42 AufenthG oder zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Denn die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit ist weder entbehrlich (1.) noch liegen die Voraussetzungen für eine Zustimmung nach Maßgabe des § 18 Abs. 3 und 4 AufenthG vor (2.).

1. Die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zur Visumserteilung an den Kläger ist nicht entbehrlich, weil es sich bei der vom Kläger angestrebten Beschäftigung nicht um eine als zustimmungsfrei geregelte Tätigkeit im Sinne der §§ 1 ff. der Verordnung über die Zulassung von neueinreisenden Ausländern zur Ausübung einer Beschäftigung vom 22. November 2004 (BGBl. I S. 2937), zuletzt geändert durch Art. 12 des Gesetzes vom 22. November 2011 (BGBl. I S. 2258 - Beschäftigungsverordnung –, BeschV) handelt. Entgegen der im Rahmen des Verwaltungsverfahrens geäußerten Ansicht der Beigeladenen zu 2) ergibt sich eine Zustimmungsfreiheit nicht aus § 3 der Verordnung über das Verfahren und die Zulassung von im Inland lebenden Ausländern zur Ausübung einer Beschäftigung vom 22. November 2004 (BGBl. I S. 2934), zuletzt geändert durch Art. 5 Abs. 4 des Gesetzes vom 1. Juni 2012 (BGBl. I S. 1224 – Beschäftigungsverfahrensverordnung -, BeschVerfV), wonach die Ausübung einer Beschäftigung von Ehegatten, Lebenspartnern, Verwandten und Verschwägerten ersten Grades eines Arbeitgebers in dessen Betrieb keiner Zustimmung bedarf, wenn der Arbeitgeber mit dem Ausländer in häuslicher Gemeinschaft lebt. Denn die Beschäftigungsverfahrensverordnung regelt – im Gegensatz zur Beschäftigungsverordnung (lediglich) die Zulassung zum Arbeitsmarkt für im Inland lebende Ausländer. Dies folgt aus der Beschreibung des Anwendungsbereichs der Beschäftigungsverfahrensverordnung in dessen § 1, wonach die Erlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung für Ausländer, die eine Aufenthaltserlaubnis besitzen, die kein Aufenthaltstitel zum Zwecke der Beschäftigung ist (§§ 17, 18 und 19 des Aufenthaltsgesetzes) oder die nicht schon auf Grund des Aufenthaltsgesetzes zur Beschäftigung berechtigt (§ 4 Abs. 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes), denen der Aufenthalt im Bundesgebiet gestattet ist (§ 61 Abs. 2 des Asylverfahrensgesetzes) oder die eine Duldung nach § 60a des Aufenthaltsgesetzes besitzen, unter anderem im Falle des § 3 BeschVerfV ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erteilt werden kann. In der Literatur wird – soweit ersichtlich - der so verstandene Anwendungsbereich der Beschäftigungsverfahrensverordnung nicht in Zweifel gezogen (vgl. Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Aufenthaltsrecht, Loseblattkommentar, Stand Juli 2011, Anm. zu § 1 BeschVerfV; Hailbronner, Ausländerrecht, Loseblattkommentar, Stand März 2012, BeschVerfV Rn. 1; Blechinger, Das neue Zuwanderungsrecht, Loseblattkommentar, Stand November 2011, Ziff. 9.1.5.3) bzw. für § 3 BeschVerfV ausdrücklich hervorgehoben (Röseler, in: Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl. 2011, § 39 AufenthG Rn. 10). Für eine Zustimmungsfreiheit aufgrund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung ist nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich.

2. Die Voraussetzungen für eine Zustimmung liegen nicht vor. Gemäß § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG darf ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Beschäftigung nach § 18 Absatz 2 AufenthG, die eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, nur für eine Beschäftigung in einer Berufsgruppe erteilt werden, die durch Rechtsverordnung nach § 42 AufenthG zugelassen worden ist. Geht man davon aus, dass es sich bei der vom Kläger angestrebten Tätigkeit eines Trockenbaumonteurs um eine solche mit qualifizierter Berufsausbildung handelt, weil gemäß § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft vom 2. Juni 1999 (BGBl. I S. 1102, zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 20. Februar 2009, BGBl. I S. 399 – Bauwirtschaftsausbildungsverordnung –, BauWiAusbV 1999) die Stufenausbildung in der Bauwirtschaft insgesamt 36 Monate beträgt und hiervon gemäß § 63 ff. BauWiAusbV auch die Ausbildung zum Trockenbaumonteur erfasst wird, so sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, weil die Tätigkeit des Trockenbaumonteurs nicht in den §§ 25 ff. BeschV als zustimmungsfähig geregelt ist.

Nichts anderes ergibt sich im Ergebnis, wenn man eine nicht qualifizierte Berufsausbildung annehmen wollte. Denn auch in dem insoweit als zustimmungsfähig geregelten Katalog der §§ 17 ff. BeschV ist die Tätigkeit des Trockenbaumonteurs nicht enthalten.

3. Da es bereits an den Tatbestandsvoraussetzungen des § 18 AufenthG für die Erteilung eines Visums zur Arbeitsaufnahme fehlt, ist ein Ermessen der Behörde nicht eröffnet. Insbesondere kommt es nicht auf die von der Beigeladenen zu 1) in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Frage an, ob die vom Vater des Klägers in dessen Betrieb zu besetzende Stelle mit Arbeitssuchenden aus dem Inland besetzt werden könnte.