Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 23.08.2012 – 10 K 289.09

Orientierungssatz

Die grundsätzliche Korrekturmöglichkeit gemäß § 6 Abs. 5 S. 2 ZuG 2012 gilt nicht für Daten nach § 6 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 ZuG 2012, soweit der Zuteilungsbescheid bestandskräftig ist.(Rn.25)

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Klägerin produziert Holzwerkstoffe für die Möbel- und Bauindustrie. Teil der seit 1932 in Meppen betriebenen Produktionsstätte ist die Anlage ‚Heizzentrale MDF I und MDF II‘, mit der Prozessdampf und Thermoöl erzeugt wird. Auf ihren diesbezüglichen Zuteilungsantrag vom September 2004 teilte das Umweltbundesamt, Deutsche Emissionshandelsstelle (im Folgenden: DEHSt) der Klägerin für die erste Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 mit Bescheid vom 17. Dezember 2004 insgesamt 44.058 Berechtigungen zu.

Mit Schreiben vom 16. Juli 2007 und 29. Oktober 2007 wies die DEHSt die Klägerin darauf hin, diese setze in den Kesseln der Produktionsanlage MDF I und MDF II als Brennstoff auch Holz ein. Neben Hackschnitzeln würden auch Schleifstaub und Plattenholzreste verfeuert, die einen nicht unerheblicher Anteil von fossilem Kohlenstoff in Verbundstoffresten bzw. den im Leim enthaltenen Harnstoff-Formaldehyd-Poly-meren enthielten, der bei der Erfassung der jährlichen Gesamtemissionen zu berücksichtigen sei. Die Klägerin übersandte sodann der DEHSt im Dezember 2007 eine verifizierte ‚Datenmitteilung‘, in deren Anhang sie den fossilen Kohlenstoff für die Jahre 2000 bis 2006 angab.

Auf den Zuteilungsantrag der Klägerin vom 2. Oktober 2007 für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 teilte die DEHSt für die Anlage ‚Heizzentrale MDF I und MDF II‘ mit Bescheid vom 15. Februar 2008 gemäß § 6 Abs. 9 ZuG 2012 insgesamt 90.900, pro Jahr 18.180 Berechtigungen zu. Bei der Ermittlung der Zuteilungsmenge habe man die korrigierten Emissionen der Jahre 2003 und 2004 der nachgereichten Datenmitteilung vom Dezember 2007 sowie die Emissionen des korrigierten Emissionsberichtes 2005 vom Januar 2008 berücksichtigt. Die mit der Datenmitteilung ebenfalls nachgereichten Emissionen der Jahre 2000 bis 2002 habe man wegen § 6 Abs. 5 ZuG 2012 nicht berücksichtigen können.

Mit ihrem diesbezüglichen Widerspruch vom 11. März 2008 führt die Klägerin aus, da die bisher gemeldeten Emissionsdaten den fossilen Kohlenstoff aus dem Leimanteil im Holzbrennstoff nicht berücksichtigt hätten, habe sie korrigierte Emissionsdaten für die Jahre 2000-2005 übermittelt sowie die für die Jahre 2005 bis 2007 zu wenig abgegebenen Emissionsberechtigungen nachträglich überwiesen. § 6 Abs. 5 ZuG 2012 stehe der Berücksichtigung der korrigierten Emissionsmengen für die Jahre 2000 bis 2002 nicht entgegen. Seien danach die Daten der Zuteilung für die erste Handelsperiode maßgebend, könne sich dies nur auf korrekte Daten beziehen. Weiterhin beantragte die Klägerin ausdrücklich unter Berufung auf § 6 Abs. 6 ZuG 2012, ihr wegen des fossilen Kohlenstoffs im Leimanteil zusätzliche Berechtigungen zuzuteilen und stellte schließlich den Antrag, das Verfahren betreffend den Zuteilungsbescheid vom 17. Dezember 2004 gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwVfG wiederaufzugreifen.

Diesen Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2009 zurück und lehnte den Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens wegen des Bescheides vom 17. Dezember 2004 ab. Die Zuteilungsentscheidung für die Handelsperiode 2005 bis 2007 sei bestandskräftig geworden, eine Korrektur der zu Grunde gelegten Daten wegen § 6 Abs. 5 Satz 3 ZuG 2012 ausgeschlossen. Nichts spreche dafür, dass diese Regelung nur für korrekte Daten gelte, vielmehr solle eine nachträgliche Datenermittlung vermieden werden. Der weitere Antrag gemäß § 6 Abs. 6 ZuG 2012 sei gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 TEHG iVm. § 14 Abs. 1 ZuG 2012 verfristet. Desgleichen sei der Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens betreffend den Zuteilungsbescheid vom 17. Dezember 2004 verfristet, weil nicht binnen drei Monaten seit Kenntnis der Klägerin vom Grund des Wiederaufgreifens gestellt. Der Klägerin sei seit Mitte des Jahres 2007 bekannt gewesen, dass es für die Ermittlung der Emissionen auch auf den fossilen Kohlenstoff im Leimanteil ankomme.

Mit ihrer am 28. August 2009 erhoben Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend:

Mit Schreiben vom 16. Juli und 29. Oktober 2007 sei die Klägerin von der DEHSt aufgefordert worden, den Anteil dass nicht-biogenen Kohlenstoffs am eingesetzten Brennstoffstrom Holz mitzuteilen. Zu diesem Zeitpunkt sei der Zuteilungsantrag für die Zuteilungsperiode 2008-2012 weitestgehend fertig gestellt gewesen und ohne Berücksichtigung von Emissionen aus dem Leim gestellt worden. Parallel dazu habe die Klägerin den korrigierten Emissionsbericht vom 26. November 2007 erstellt, mit dem sie die durch den Kohlenstoffanteil des Leimes verursachten Emissionen für das Jahr 2006 mitgeteilt habe. Die Berücksichtigung der vollständigen Daten für die Jahre 2000 bis 2002 sowie der Daten des Zuteilungsbescheides für 2003 bis 2005 hätte insgesamt für die gesamte Zuteilungsperiode zu einer Mehrzuteilung von 17.125,91 Emissionsberechtigungen führen müssen.

§ 6 Abs. 5 ZuG 2012 stehe der Berücksichtigung der korrigierten Emissionsmengen für die Jahre 2000 bis 2002 nicht entgegen. Die Beklagte sei nicht an unzutreffende Daten der ersten Zuteilungsperiode gebunden. Die Gesetzesbegründung verweise auf die Möglichkeit der Behörde, den Zuteilungsbescheid nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Regeln aufzuheben. Es dürfe nicht zu einem widersprüchlichen Verhalten der Beklagten dahingehend kommen, dass diese einerseits die Berücksichtigung der streitgegenständlichen Emissionen aus dem Leim verlange, diese aber bei der Zuteilung nicht berücksichtige.

Bei der Ablehnung des Antrags gemäß § 51 VwVfG gehe die Beklagte von einer fehlerhaften Fristberechnung aus. Als nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage sei die Nichtberücksichtigung der geänderten Emissionsdaten der Jahre 2000 bis 2002 im Zuteilungsbescheid vom 15. Februar 2008 anzusehen. Erst hier sei für die Klägerin klar gewesen, dass die Beklagte von der Möglichkeit einer Überprüfung und Korrektur des Zuteilungsbescheides vom 17. Dezember 2004 nach den §§ 48, 49 VwVfG keinen Gebrauch machen würde.

Der Antrag nach § 6 Abs. 6 ZuG 2012 sei zulässig. Auf den Ablauf der allgemeinen Antragsfrist komme es nicht an. Ein Antrag auf Zuteilung zusätzlicher Berechtigungen aus Härtegründen könne auch dann erfolgen, wenn bereits eine Zuteilungsentscheidung vorliege. Folgere die Beklagte aus der nach ihrer Meinung im Konjunktiv stehenden Formulierung: "Bedeutete eine Zuteilung nach den vorstehenden Absätzen… ", dass danach eine nachträgliche Zuteilung nicht mehr möglich sein solle, sei dem entgegenzuhalten, dass die Formulierung gleichermaßen auch im Imperfekt Sinn ergebe. § 6 Abs. 6 ZuG 2012 solle den Grundsatz, dass ein Antrag innerhalb der Ausschlussfrist gestellt werden müsse, keineswegs aufheben, sondern enthalte lediglich eine Öffnungsklausel für Ausnahme- bzw. Härtefälle.

Die Beklagte habe ferner die Möglichkeit der Überprüfung der Zuteilungsentscheidung nach § 11 TEHG nicht berücksichtigt. Der betroffene Anlagenbetreiber habe einen Nachprüfungsanspruch. Ursache des anhängigen Rechtsstreites sei die Sondersituation vor und bei Antragstellung für die erste Handelsperiode. Seinerzeit habe Unklarheit bestanden hinsichtlich der Definition des Begriffes ‚Biomasse‘. Soweit der Klägerin bekannt, habe kein am Emissionshandel teilnehmendes Unternehmen der Holzwerkstoffindustrie den Kohlenstoff im Leim ausgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung ihres Zuteilungsbescheides vom 15. Februar 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Juli 2009 zu verpflichten, der Klägerin weitere 17.126 Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008-2012 zuzuteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie nimmt Bezug auf die Gründe des Widerspruchsbescheides und macht darüber hinaus im Wesentlichen geltend:

§ 6 Abs. 5 S. 3 ZuG 2012 stehe der Änderung der Daten aus den Jahren 2000 bis 2002 entgegen. Dem Gesetz sei nicht zu entnehmen, dass diese Regelung lediglich für korrekte Daten gelten solle. Vielmehr sei es im Interesse der Rechtssicherheit hinzunehmen, dass im Einzelfall bei der Bestimmung der durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxidemissionen in der Basisperiode Daten zugrundegelegt würden, die nach jetzigem Kenntnisstand anders zu bestimmen gewesen wären. Würde die Norm lediglich für korrekte Daten gelten, würde das Ziel nicht erreicht, in endgültig abgeschlossene Vorgänge nicht mehr einzugreifen.

Das Verfahren hinsichtlich des Zuteilungsbescheides vom 17. Dezember 2004 sei nicht wieder aufzugreifen. Spätestens mit der Anhörung durch Schreiben vom 16. Juli 2007 sei der Klägerin bekannt gewesen, dass bei der Verfeuerung von Schleifstaub und Plattenholzresten auch Anteile fossilen Kohlenstoffs verbrannt würden und diese Emissionen zu berichten seien. Mit Inkrafttreten des Zuteilungsgesetzes 2012 am 11. August 2007 habe die Klägerin zudem davon Kenntnis nehmen können, dass die Daten aus der bestandskräftigen Zuteilung der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 auch für die zweite Handelsperiode von Bedeutung sein würden.

Der erst mit der Begründung des Widerspruchs gestellte Antrag auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen gemäß § 6 Abs. 6 ZuG 2012 sei unzulässig. Die auch bei Härtefallanträgen gemäß § 6 Abs. 6 ZuG 2012 anzuwendende Ausschlussfrist gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 TEHG ende hier mit dem 19. November 2007. § 6 Abs. 6 ZuG 2012 sei auch nicht so zu lesen, dass ein solcher Antrag auf Zuteilung zusätzlicher Berechtigungen erst dann erfolgen könne, wenn bereits eine Zuteilungsentscheidung vorliege. Die Entscheidung über die Anzahl der zuzuteilen Emissionsberechtigungen erfolge in einem Schritt. Die im Konjunktiv stehende Regelung knüpfe lediglich an diese Grundregel an. Die Formulierung mache klar, dass es sich nicht um eine nachträgliche Zuteilung handele. Hätte der Gesetzgeber von der grundsätzlichen Ausschlussfrist abweichen wollen, hätte dies ausdrücklich geregelt werden müssen.

Anderes ergebe sich auch nicht aus § 11 TEHG. Diese Norm habe rein deklaratorischen Charakter. Sie enthalte keine über die allgemeinen Verfahrensvorschriften hinausgehenden Regelungen. Versäumte Antragserfordernisse könnten über § 11 TEHG nicht nachgeholt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Streitakte und den Inhalt der Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Zuteilungsbescheid vom 15. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Juli 2009 ist rechtmäßig, die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 VwGO). Sie hat keinen Anspruch auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen.

Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012.

a) Die Klägerin kann sich für den von ihr geltend gemachten zusätzlichen Zuteilungsanspruch nicht mit Erfolg auf § 6 Abs. 1 und 5 ZuG 2012 berufen. Danach werden für Anlagen nach Anhang 1 Ziffern VI des XVIII des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, deren Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2002 erfolgte, auf Antrag Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus den durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxidemissionen der Anlage in einer Basisperiode, einem Erfüllungsfaktor von 0,9875 und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008-2012 entspricht (Satz 1). Die durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxidemissionen eine Anlage bestimmen sich unter anderem nach § 6 Abs. 5 ZuG 2012 (Satz 2).

Insbesondere eine Berücksichtigung korrigierter Daten bezüglich der Jahre 2000 bis 2002 - entgegen der Regelung in § 6 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 ZuG 2012, wonach für die Bestimmung der durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid Emissionen die der Zuteilungsperiode für die Handelsperiode 2005 bis 2007 zu Grunde gelegten Daten maßgeblich sind - ist wegen § 6 Abs. 5 Satz 3 ZuG 2012 nicht möglich. Danach gilt die grundsätzliche Korrekturmöglichkeit gemäß § 6 Abs. 5 Satz 2 ZuG 2012 nicht für Daten nach § 6 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 ZuG 2012, soweit der Zuteilungsbescheid bestandskräftig ist.

Der Zuteilungsbescheid vom 17. Dezember 2004 ist bestandskräftig. Zwar bezieht sich die materielle Bestandskraft eines Verwaltungsaktes nur auf dessen Entscheidungssatz, nicht aber auf Gründe, Vorfragen oder präjudizielle Rechtsverhältnisse mit der Folge, dass im Allgemeinen die dem Verwaltungsakt zu Grunde liegende Daten nicht von dessen Bestandskraft umfasst sind (vgl. dazu Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 12. Auflage, § 43 Rz. 31). Im Falle des § 6 Abs. 5 Satz 3 ZuG 2012 ist indes zu berücksichtigen, dass diese gesetzliche Regelung auf den Ausschluss der nachträglichen Korrektur derjenigen Daten zielt, die der Zuteilungsentscheidung für die erste Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 zu Grunde liegen, d.h. der Korrektur gerade der Daten, die dem - in Bestandskraft erwachsenden - konkreten Entscheidungssatz jedes damaligen Zuteilungsbescheides zu Grunde liegen und ohne die dieser Entscheidungssatz jeweils inhaltlich keinen Bestand haben könnte. Daraus ist zu folgern, dass § 6 Abs. 5 Satz 3 ZuG 2012 die Reichweite der materiellen Bestandskraft der Zuteilungsentscheidung über den Entscheidungssatz hinaus auch auf die ihm zu Grunde liegenden Daten ausdehnt.

§ 6 Abs. 5 Satz 3 ZuG 2012 ist vorliegend auch anwendbar. Die Auffassung der Klägerin, der dort geregelte Ausschluss gelte nur dann, wenn die der Zuteilungsentscheidung für die erste Handelsperiode 2005 bis 2007 zu Grunde liegenden Daten korrekt seien, kann nicht zutreffen. Sieht man den Zweck der Regelung auch in einer Verfahrensvereinfachung dergestalt, dass die DEHSt nicht erneut Daten erheben soll, die ihr bereits vorliegen und auf deren Grundlage bereits Entscheidungen getroffen worden sind - der Gesetzgeber erachtete eine doppelte Datenerhebung für entbehrlich, zudem sollte in abgeschlossene Vorgänge nicht mehr eingegriffen werden (vgl. dazu Drucksache des Deutschen Bundestages 16/5240 Seite 26) - kann dieser Zweck nur effektiv erfüllt werden, wenn ohne Unterschied alle Daten, korrekte wie inkorrekte, darunter fallen. Anderenfalls bestünde die den genannten Normzweck zuwiderlaufende Möglichkeit weiterer Streitigkeiten über die Frage, ob bzw. inwieweit die der Zuteilungsentscheidung für die erste Handelsperiode 2005 bis 2007 zu Grunde liegenden Daten korrekt sind.

Die Klägerin kann die Bindung der Beklagten gemäß § 6 Abs. 5 ZuG 2012 auch nicht erfolgreich durch ein Wiederaufgreifen des Zuteilungsverfahrens für die erste Zuteilungsperiode gemäß § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG beseitigen. Danach hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn 1. sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat; 2. neue Beweismittel vorliegen, die eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würden; 3. Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 ZPO gegeben sind (Abs. 1). Der Antrag ist nur zulässig, wenn der Betroffene ohne grobes Verschulden außerstande war, den Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Rechtsbehelf, geltend zu machen (Abs. 2). Der Antrag muss binnen drei Monaten gestellt werden. Die Frist beginnt mit dem Tage, an dem der Betroffene von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erhalten hat (Abs. 3).

Die Anwendung von § 51 VwVfG ist bereits gemäß § 1 Abs. 1 letzter Halbsatz VwVfG ausgeschlossen, wonach das Verwaltungsverfahrensgesetz nur gilt, soweit nicht Rechtsvorschriften des Bundes inhaltsgleiche oder entgegenstehende Bestimmungen enthalten. § 6 Abs. 5 Satz 3 ZuG 2012 stellt eine der Anwendung von § 51 VwVfG entgegenstehende Bestimmung dar, soweit es dem Anlagenbetreiber lediglich darum geht, die Datenbasis für eine Zuteilung für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zu ändern. Die Regelung soll für alle Beteiligten hinsichtlich eines bestandskräftig abgeschlossenen Zuteilungsverfahrens der ersten Zuteilungsperiode und der dort zu Grunde liegenden Daten Rechtssicherheit gewährleisten. Ferner ist eine Verfahrensvereinfachung angestrebt, als die DEHSt auf Daten zurückgreifen kann, die sie schon hat bzw. auch der Anlagenbetreiber nicht doppelt Angaben machen muss. Die Gründe des Gesetzentwurfs der Fraktionen von CDU und SPD führen dementsprechend aus (vgl. Drucksache des Deutschen Bundestages 16/5240 Seite 26):

„Abs. 5 regelt die für die Bestimmung der durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emission maßgebliche Datengrundlage. Für bestehende Anlagen, die bereits in der ersten Handelsperiode in den Emissionshandel einbezogen waren, liegen grundsätzlich alle Emissionsdaten aus den Jahren der Basisperiode in verifizierter Form vor. Damit ist im Gegensatz zur ersten Handelsperiode eine doppelte Datenerhebung entbehrlich…. . Die Korrekturmöglichkeit nach Satz 2 soll allerdings nicht in endgültig abgeschlossene Vorgänge eingreifen. Daher schließt Satz 3 die Korrekturmöglichkeit der Angaben zu den Brennstoffeinsätzen bei bestandskräftigen Zuteilungsbescheiden aus. Davon unberührt bleibt die Möglichkeit der Behörde, den Zuteilungsbescheid nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Regeln aufzuheben.“

Dem so beschriebene Normzweck liefe es zuwider, könnte ein Anlagenbetreiber vermittels eines Antrags gemäß § 51 VwVfG erreichen, dass über seine, der Zuteilungsentscheidung für die erste Handelsperiode 2005 bis 2007 zu Grunde liegenden Daten neu verhandelt und gestritten wird. Der Hinweis auf die weitere Anwendbarkeit der allgemeinen verfahrensrechtlichen Regeln kann daher nicht dahin verstanden werden, dass die maßgebliche Datenbasis im Wege eines vorgeschalteten Wiederaufgreifens der Zuteilungsentscheidung über die erste Zuteilungsperiode letztlich doch zur Disposition des Anlagenbetreibers steht. Er beschränkt sich mithin auf eine Aufhebung oder Änderung der Zuteilungsentscheidung, die noch Auswirkungen auf eben diese Zuteilungsperiode hat, rechtfertigt aber nicht eine Änderung allein mit dem Ziel, der Bindung des § 6 Abs. 5 Satz 3 ZuG 2012 zu entgehen.

Der Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens kann zusätzlich auch deshalb keinen Erfolg haben, weil die Klägerin die Frist gemäß § 51 Abs. 3 VwVfG versäumt hat. Danach muss der Antrag binnen 3 Monaten gestellt werden; die Frist beginnt mit dem Tage, an dem der Betroffene von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erhalten hat. Diese Antragsfrist ist vorliegend im August 2007 in Lauf gesetzt worden. Als den für den Fristbeginn entscheidenden Grund des Wiederaufgreifens ist nach Auffassung der Kammer zunächst auf die Relevanz des im Leim enthaltenen fossilen Kohlenstoffs für die Zuteilungsentscheidung abzustellen. Hiervon erhielt die Klägerin durch das Schreiben der DEHSt vom 16. Juli 2007 positive Kenntnis. Als weiterer Grund des Wiederaufgreifens tritt der Erlass des § 6 Abs. 5 ZuG 2012 hinzu, da erst mit dieser gesetzlichen Regelung die Relevanz der der Zuteilungsentscheidung der ersten Zuteilungsperiode zu Grunde liegenden Daten für die zweite Zuteilungsperiode begründet wird. Das Zuteilungsgesetz 2012 und mit ihm § 6 ZuG 2012 ist am 11. August 2007 in Kraft getreten. Mithin lief die Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG drei Monate später am 11. November 2007 ab, der Antrag vom 12. März 2008 war verspätet.

Die Klägerin kann auch nicht gemäß § 51 Abs. 5 i. V. m. § 48 VwVfG eine Änderung des Zuteilungsbescheides vom 15. Februar 2008 allein mit dem Ziel verlangen, die Bindungswirkung des § 6 Abs. 5 Satz 3 ZuG 2012 nicht gegen sich gelten lassen zu müssen. Insofern gilt das soeben Gesagte entsprechend. Selbst wenn man § 48 VwVfG insoweit für anwendbar hielte, läge für eine Reduzierung des der Beklagten dann nach § 48 Abs. 1 VwVfG eingeräumten Ermessens zugunsten der Klägerin nichts vor. Denn das Gesetz geht im Regelfall von der Maßgeblichkeit der vorliegenden Daten aus; für einen Ausnahmefall ist nichts ersichtlich.

Die Klägerin kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg auf § 11 Abs. 1 TEHG berufen. Danach kann die zuständige Behörde die Richtigkeit der im Zuteilungsverfahren gemachten Angaben auch nachträglich überprüfen (Satz 1). Eine Überprüfung ist insbesondere vorzunehmen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Zuteilung Entscheidung auf unrichtigen Angaben beruht (Satz 2).

Eine Überprüfung der im Zuteilungsverfahren für die erste Handelsperiode 2005 bis 2007 von der Klägerin gemachten Angaben ist im vorliegenden Fall bereits deshalb überflüssig, weil diese Angaben unstreitig unrichtig sind, da sie nicht die erforderlichen Angaben zu dem im Leim enthaltenen fossilen Kohlenstoff enthalten. Dies bedarf keiner weiteren Überprüfung. Strebt die Klägerin in der Sache indes keine bloße Überprüfung, sondern vielmehr die Änderung der der Zuteilungsentscheidung vom 17. Dezember 2004 zu Grunde liegenden Daten an, kann sie sich dafür nicht mit Erfolg auf § 11 Abs. 1 TEHG berufen. Wie aus § 11 Abs. 2 TEHG ersichtlich wird, rechtfertigt die Regelung des § 11 Abs. 1 TEHG keine Änderung des Zuteilungsbescheides, sondern setzt eine Aufhebung nach einer Regelung des jeweils geltenden Zuteilungsgesetzes oder aber einer solchen des Verwaltungsverfahrensgesetzes voraus. Soweit der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen vom 13. Februar 2004 (Bundesrat Drucksache 14/04 - Seite 20) seinerzeit angeregt hat, zur Klarstellung der Rechtsfolgen von Unregelmäßigkeiten einen weiteren Satz anzufügen, wonach die Zuteilung aufzuheben, erteilte Zertifikate zurückzufordern bzw. das Konto des Betreibers zu sperren sein sollte, hat dies keinen Eingang in das Gesetz gefunden. Insofern verbleibt es bei dem bereits im Gesetzentwurf der Regierungsparteien enthaltenen Hinweis auf die allgemeinen Vorschriften, d. h. auf §§ 48 ff. VwVfG (vgl. dazu Drucksache des Deutschen Bundestages 15/2328 Seite 13). Das Zuteilungsgesetz 2012 enthält keine Regelung, mittels derer die Klägerin die Änderung des Zuteilungsbescheides vom 15. Februar 2008 verlangen könnte. Wie ausgeführt wurde, kann er eine solche auch nicht nach Maßgabe des § 48 VwVfG beanspruchen.

b) Die Klägerin kann sich für den von ihr geltend gemachten zusätzlichen Zuteilungsanspruch ferner nicht mit Erfolg auf § 6 Abs. 6 ZuG 2012 berufen. Bedeutete danach eine Zuteilung nach den vorstehenden Absätzen eine unzumutbare Härte für den Anlagenbetreiber und für ein mit diesem verbundenes Unternehmen, das mit seinem Kapital aus handels- oder gesellschaftsrechtlichem Rechtsgrund für die wirtschaftlichen Risiken des Anlagenbetriebes einstehen muss, teilt die zuständige Behörde auf Antrag des Betreibers zusätzliche Berechtigungen in der für einen Ausgleich angemessenen Menge zu. Ein derartiger Anspruch der Klägerin besteht nicht mehr (§ 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG).

Die Klägerin hat am 2. Oktober 2007 lediglich einen Zuteilungsantrag ohne nähere Spezifikation gemäß § 6 ZuG 2012 gestellt. Bezugnahmen oder sonst nähere Angaben zu § 6 Abs. 6 ZuG 2012 enthält dieser Zuteilungsantrag nicht.

Es fehlt diesem Antrag an der für einen Antrag nach § 6 Abs. 6 ZuG 2012 notwendigen Verifizierung. Nach § 10 Abs. 1 Satz 3 TEHG müssen die Angaben im Zuteilungsantrag von einer von der zuständigen Behörde bekannt gegebenen sachverständigen Stelle verifiziert worden sein, sofern in dem jeweiligen Zuteilungsgesetz oder der jeweiligen Zuteilungsverordnung nichts anders bestimmt ist. Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 2 ZuV 2012 bedürfen Zuteilungsanträge, für die ausschließlich die Angaben nach § 12 Abs. 1 Zuteilungsverordnung 2012 (ZuV 2012) erforderlich sind, keiner Verifizierung. Diese Regelung wiederum bestimmt, welche Angaben für die Zuteilung von Berechtigungen nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 erforderlich sind. Angaben über die Emissionen der Anlage in der Basisperiode werden danach vom Anlagenbetreiber nicht verlangt, weil der Verordnungsgeber der Zuteilungsverordnung 2012 davon ausgeht, dass der Behörde diese Daten ohnehin bereits in verifizierter Form vorliegen. Hinsichtlich eines Härtefallantrages nach § 6 Abs. 6 ZuG 2012 ist dies aber nicht der Fall. Auch der unter Berufung auf diese Anspruchsgrundlage erstmals im Widerspruchschreiben vom 12. März 2008 gestellte Zuteilungsantrag wurde nicht verifiziert.

Der Antrag gemäß § 6 Abs. 6 ZuG 2012 ist dessen ungeachtet auch verspätet. Gemäß § 10 Abs. 3 TEHG in Verbindung mit § 14 ZuG 2012 in Verbindung mit § 22 ZuV 2012 lief die Frist für Zuteilungsanträge der zweiten Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 am Montag, den 19. November 2007 ab. § 10 Abs. 3 TEHG ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch bei Zuteilungsanträgen gemäß § 6 Abs. 6 ZuG 2012 die einschlägige Fristbestimmung. Zwar ist zuzugeben, dass vom bloßen Wortlaut her betrachtet die Norm auch als im Tempus Imperfekt stehend gelesen werden kann und - so verstanden - eine der Entscheidung gemäß § 6 Abs. 6 Zug 2012 vorangehende Zuteilungsentscheidung impliziert. Abgesehen davon, dass eine derartige Lesart keine gegenwärtige, sondern eine bereits in der Vergangenheit liegende Härte voraussetzen würde, wäre sie mit dem Sinn und Zweck des § 10 Abs. 3 TEHG nicht in Einklang zu bringen, mit Blick auf die in die Zuteilung einzubeziehenden Kürzungsfaktoren aufeinander abgestimmte Zuteilungsentscheidungen weitestgehend vor Beginn der Zuteilungsperiode zu gewährleisten. Vielmehr ermöglichte ein Verständnis der Regelung von § 6 Abs. 6 ZuG 2012 im Sinne der Klägerin nicht fristgebundene Zuteilungsanträge und -entscheidungen noch während der laufenden Zuteilungsperiode. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass der Umstand, dass der Gesetzgeber ein derartiges Abweichen von der allgemeinen Regelung des § 10 Abs. 3 TEHG nicht ausdrücklich geregelt hat, dafür spricht, dass diese allgemeine Regelung auch für § 6 Abs. 6 ZuG 2012 Gültigkeit beanspruchen soll.

Der in der Literatur diskutierten Frage nach der Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (vgl. ablehnend: Körner, TEHG, Rz. 24 ff, zustimmend: Klinski in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Bd. II, Rz. 19 zu § 10 TEHG) muss hier nicht weiter nachgegangen werden. Wiedereinsetzungsgründe sind weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich.

Ein Anspruch gemäß § 6 Abs. 6 ZuG 2012 scheidet schließlich auch deshalb aus, da in der Sache das Tatbestandsmerkmal der unzumutbaren Härte nicht erfüllt ist. Die erfolgte Zuteilung von 90.900 Berechtigungen insgesamt bzw. 18.180 Berechtigungen pro Jahr durch Bescheid vom 15. Februar 2008 gemäß § 6 Abs. 9 ZuG 2012 bedeutete für die Klägerin zu keiner Zeit eine unzumutbare Härte im Sinne von § 6 Abs. 6 ZuG 2012. Nach dem Willen des Gesetzgebers dient die Norm dem Zweck, den mit einer typisierenden allgemeinen gesetzlichen Regelung notwendig einhergehenden Verlust an Einzelfallgerechtigkeit zu kompensieren:

„Absatz 6 gewährt den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz vor unverhältnismäßigen Belastungen, die im Einzelfall aus der Einbeziehung in das Emissionshandelssystem folgen können. Die Zuteilungsvorschriften beruhen notwendigerweise auf typisierenden Betrachtungen. Daraus folgt, dass besondere Umstände, wie atypische Einzelfälle oder aber außergewöhnliche Umstände im Einzelfall keine Berücksichtigung finden können. ….. Ein Anspruch auf eine zusätzliche Zuteilung ist … anzunehmen, wenn die mangelnde Berücksichtigung besonderer Umstände bei der Anwendung der Zuteilungsregeln zu einer Ausstattung mit Berechtigungen führen würde, die eine Erfüllung der Abgabepflicht bei gewöhnlichem Produktionsverlauf nicht ermöglichen würde, ohne dass die dafür erforderlichen finanziellen Aufwendungen die Kapitalbasis des Unternehmens aufzehren würden.“ (Drucksache des Deutschen Bundestages 16/ 5240 S. 26)

In Anlehnung daran hat die Kammer zum Härtebegriff in § 6 Abs. 6 ZuG 2012 im Urteil vom 11. Mai 2011 (VG 10 K 366.09) - einschränkend - ausgeführt:

„Die Kammer hat Zweifel daran, dass eine unzumutbare Härte erst bei Aufzehrung der Kapitalbasis bzw. der Rücklagen – verfassungsrechtlich haltbar – angenommen werden kann. Näher liegt es, den Bereich des verfassungsrechtlich Unverhältnismäßigen (vgl. zu dieser Grenzziehung Urteil der Kammer vom 9. Mai 2007 –VG 10 A 272.06-) da beginnen zu lassen, wo auf die Kapitalbasis nachhaltig zurückgegriffen werden muss, um am Emissionshandel teilnehmen zu können (vgl. zu einer solchen Grenzziehung auch BVerfG, Urteil vom 20. April 2004 -1 BVR 1748/99, 905/00, zur Verfassungsmäßigkeit der sogenannten Ökosteuer, NVwZ 2004, Seite 846/847).“ (Hervorhebung im Text)

Auch wenn man annimmt, dass mit der geänderten Verfahrensweise bei der Berücksichtigung des Leimanteils im verfeuerten Holzwerkstoffrest, die dazu führt, dass die Klägerin in der zweiten Zuteilungsperiode zwar für den entsprechenden CO2-Anteil Berechtigungen abgeben muss, indes keine Berechtigungen dafür erhält, ein besonderer atypischer Umstand gegeben ist, resultiert daraus kein nachhaltiger Rückgriff der Klägerin auf ihre Kapitalbasis. Dies ist zum einen weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Zum anderen ist aber auch vor dem Hintergrund der bisherigen durchschnittlichen Überausstattung der Klägerin für die Jahre 2008 bis 2011 in Höhe von 29.009 Berechtigungen - diese hat für die Jahre 2008 bis 2011 insgesamt 72.720 Berechtigungen erhalten, indes lediglich Emissionen von 43.711 t CO2 verursacht davon auszugehen, dass der Klägerin ein Rückgriff auf ihre Kapitalbasis auf Grund eines erforderlichen Zukaufs von Berechtigungen zu keiner Zeit drohte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.