Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 20.11.2012 – 10 K 127.10

Orientierungssatz

1. Die Härtefallregelung des § 6 Abs. 6 ZuG 2012 dient dem Zweck, den mit einer typisierenden allgemeinen gesetzlichen Regelung notwendig einhergehenden Verlust an Einzelfallgerechtigkeit zu kompensieren.(Rn.43)

2. Es ist keine analoge Anwendung des § 6 Abs. 8 ZuG 2012 auf Fälle, in denen in der ersten Zuteilungsperiode eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2007 nicht erfolgt ist, bei entsprechender Antragstellung aber hätte erfolgen können, zulässig.(Rn.51)

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen nach § 6 Abs. 6 Zuteilungsgesetz 2012 (ZuG 2012), jedenfalls aber gemäß § 12 Abs. 1 Zuteilungsgesetzt 2007 (ZuG 2007).

Sie ist infolge der am 19. März 2010 erfolgten Verschmelzung Rechtsnachfolgerin der H... GmbH, die wiederum infolge einer formwechselnden Umwandlung Rechtsnachfolgerin der T... AG (im Folgenden: T... ) ist. Diese betrieb seit Jahrzehnten ein Zementwerk in H..., welches nunmehr von der Klägerin betrieben wird. Die Inbetriebnahme eines 1997 in Betrieb genommenen Kurzdrehofens anstelle der bis dahin betriebenen zwei älteren Öfen führte zu einer Verminderung der Emission von Kohlendioxid im Zeitraum 2000 bis 2002 um 15,82 % gegenüber der Referenzperiode 1994 bis 1996.

Mit Bescheid vom 17. Dezember 2004 wurden der T... – entsprechend ihrem Hauptantrag - gemäß der Härtefallregelung des § 7 Abs. 11 ZuG 2007 für die erste Handelsperiode insgesamt 1 787 730 Berechtigungen zugeteilt. Durch ein Urteil der Kammer vom 31. Mai 2007 (VG 10 A 275.06) wurde die Beklagte verpflichtet, diese Zuteilung nicht den Kürzungen nach §§ 4 Abs. 4 und 5 ZuG 2007 zu unterwerfen, woraufhin der Klägerin mit Bescheid vom 12. Oktober 2007 weitere 49 314 Berechtigungen zugeteilt wurden, so dass sich die Zuteilung für die erste Zuteilungsperiode auf insgesamt 1 837 044 Berechtigungen belief, was 612 348 Berechtigungen pro Jahr entspricht.

Unter dem 16. November 2007 beantragte die T..., vertreten durch die Klägerin, die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012. Mit dem Hauptantrag begehrte sie eine Zuteilung nach § 6 Abs. 1 und Abs. 6 ZuG 2012 i. V. m. § 6 Abs. 8 ZuG 2012 und § 12 Abs. 1 ZuG 2007. Hilfsweise begehrte sie eine Zuteilung nach § 6 Abs. 1 und Abs. 6 ZuG 2012, weiter hilfsweise eine solche nach § 6 ZuG 2012 i. V. m. § 6 Abs. 8 ZuG 2012 und § 12 Abs. 1 ZuG 2007 und äußerst hilfsweise eine solche allein nach § 6 ZuG 2012.

Zur Begründung des Härtefallantrages nach § 6 Abs. 6 ZuG 2012 machte sie, wie bereits in der ersten Zuteilungsperiode, im Wesentlichen erhebliche Produktionsrückgänge in den Jahren 2000 bis 2002 sowie einen lang andauernden reparaturbedingten Stillstand der Drehofenanlage im Jahr 2001 geltend. Bei einer Zuteilung allein nach Maßgabe der Emissionen in der Basisperiode sei mit einer Zuteilung von ca. 474 491 Berechtigungen zu rechnen. Unter der Annahme eines Emissionsfaktors von 0,78717 t CO2/t Klinker, der dem Durchschnitt der Jahre 2005 und 2006 entspreche, decke eine solche Zuteilung lediglich die Produktion von ca. 602 781 t Klinker ab. Demgegenüber plane die T..., wie im Durchschnitt der Jahre 2005 bis 2007, jährlich Zement und Zementklinker in einem Umfang zu produzieren, der einer Produktion von durchschnittlich 736 000 t Zementklinker entspreche und wofür bei demselben Emissionsfaktor ca. 579 358 Berechtigungen benötigt würden, also eine Unterausstattung im Umfang von jährlich 104 867 Berechtigungen zu besorgen sei.

Eine derartige Unterausstattung führe für die T... zu einer unzumutbaren Härte. Ausweislich des vorgelegten Gutachtens der K... GmbH (im Folgenden nur noch: K... ) vom 14. November 2007, auf das Bezug genommen werde, mache der jährliche erhebliche Zukaufsbedarf an Emissionsberechtigungen einen wirtschaftlichen Anlagenbetrieb unmöglich und führe zu dauerhaften und bestandsgefährdenden Verlusten.

Das genannte Gutachten kommt zu dem Ergebnis, der voraussichtlich erforderliche Erwerb von jährlich 104 867 Berechtigungen führe bei einem anzunehmenden Preis von 35 Euro/Berechtigung zu zusätzlichen Kosten von € 3 670 345 und zu einem bestandsgefährdenden Verlust von etwa € 544 000. Für das Jahr 2008 sei mit einem Verlust von € 553 000 zu rechnen, für das Jahr 2009 lediglich mit einem Gewinn vor Ertragssteuern von € 68 000. Die Kosten für den Erwerb zusätzlicher Berechtigungen erhöhten die Herstellungskosten um rund 22 %. Sie verhinderten die für einen wirtschaftlichen Betrieb der Anlage erforderliche Bildung von Rücklagen in Höhe von rund € 30 000 000 für die Ertüchtigung der Anlage.

Abzustellen sei, so die Klägerin, insoweit allein auf die T... . Zwar halte die H... ca. 94,5 % des Gesamtkapitals, bestehend aus Stamm- und Vorzugsaktien, und sei daher Mehrheitsaktionärin der T... . Da zwischen beiden Gesellschaften jedoch kein Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag bestehe, bestehe keine generelle handels- oder gesellschaftsrechtliche Einstandspflicht für Verluste aus dem Anlagenbetrieb der T... .

Mit Bescheid vom 14. Februar 2008 teilte die Beklagte der Klägerin unter Ablehnung der Anträge im Übrigen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 gemäß § 6 Abs. 1 ZuG 2012 insgesamt 2 377 790 Berechtigungen zu, jährlich also 475 558 Berechtigungen. Die Voraussetzungen für eine Härtefallzuteilung nach § 6 Abs. 6 ZuG 2012 seien nicht erfüllt. Angesichts des erwirtschafteten Konzern-Eigenkapitals seien die erwarteten Zukaufskosten nicht als erdrosselnd anzusehen. Selbst wenn statt auf den Konzernabschluss der T... auf deren Einzelabschluss abgestellt würde, könnten die prognostizierten Zukaufskosten bereits aus „Anderen Gewinnrücklagen“ gedeckt werden. Da die Klägerin in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nicht erhalten habe, seien auch die Voraussetzungen des § 6 Abs. 8 ZuG 2012 nicht erfüllt.

Unter dem 22. Februar 2008 legte die Klägerin hiergegen Widerspruch ein und begründete diesen mit Schriftsatz vom 29. September 2008. Bei einer anzunehmenden Unterausstattung im Umfang von jährlich 103 800 Berechtigungen sei unter der Annahme des aktuellen Zertifikatpreises von 22,50 Euro eine Kostenbelastung i. H. v. jährlich 2 335 500 Euro zu erwarten. Die von der Beklagten angestellte Konzernbetrachtung verletze das Rechtsträgerprinzip des Art. 19 Abs. 3 GG. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts werde eine unzulässige Beschränkung des Eigentums nicht dadurch verhältnismäßig, dass der Eigentümer sie mit sonstigem Vermögen ausgleichen könne. Mit der H... bestünden im Übrigen keine Gewinnabführungsverträge. Die Vorenthaltung der Vergünstigung des § 6 Abs. 8 ZuG 2012 i. V. m. § 12 Abs. 1 ZuG 2007 sei sachlich nicht zu rechtfertigen, verletze Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) und gebiete zumindest eine analoge Anwendung dieser Regelungen auch auf Fälle wie dem vorliegenden, in dem in der ersten Handelsperiode eine Zuteilung eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2007 beantragt wurde und aufgrund der nachgewiesenen Emissionsminderung materiell berechtigt gewesen wäre.

Im Widerspruchsverfahren legte die T... ein weiteres Gutachten der K... vom 24. November 2008 vor, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Ferner legte sie ein Gutachten des Dipl.-Ing H... vom 28. November 2008 vor, nach dem die T... zur Aufrechterhaltung eines wirtschaftlichen Betriebes ihrer Anlage für etwa 15 bis 17 Mio. Euro eine Mahlanlage anzuschaffen habe und für etwa 12 bis 13 Mio. Euro eine Silo- und Mischanlage.

Mit Widerspruchsbescheid vom 17. Februar 2010 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Eine Zuteilung unter Berücksichtigung des § 6 Abs. 8 ZuG 2012 i. V. m. § 12 Abs. 1 ZuG 2007 könne nicht erfolgen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorlägen, die Klägerin nämlich in der ersten Zuteilungsperiode keine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 erhalten habe. Auch könne ein Härtefall nach § 6 Abs. 6 ZuG 2012 nicht angenommen werden. Maßgeblich sei insoweit die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung. Unter Berücksichtigung dessen sei auszugehen von einer Unterausstattung im Umfang von 79.242 Berechtigungen pro Jahr. Bei einem anzunehmenden Preis von € 12,55 pro Berechtigung (Certified Emission Reduction- CER - zu € 12,23 und Emissionszertifikat – EUA - zu € 15,39) sei von jährlichen Kosten infolge der Unterausstattung von € 994.487,10 auszugehen. Diese Belastung könne mindestens aus den Rücklagen der T... getragen werden, ohne die Kapitalbasis des Unternehmens aufzuzehren. Auf die darüber hinaus eigentlich anzustellende Betrachtung des Gesamtkonzerns komme es daher nicht mehr an. Im Übrigen habe die Widerspruchsführerin nicht hinreichend dargetan, dass weitere Emissionsminderungsmaßnahmen nicht möglich seien, die zu einer Verringerung der Unterausstattung führen würden.

Zugestellt wurde der Widerspruchsbescheid den Verfahrensbevollmächtigten der Widerspruchsführerin am 19. Februar 2010. Mit der am 19. März 2010 erhobenen Klage verfolgt - nunmehr nach Verschmelzung - die Klägerin ihr Begehren weiter.

Sie meint, entscheidungserheblicher Zeitpunkt für die Frage des Vorliegens einer unzumutbaren Härte i. S. d. § 6 Abs. 6 ZuG 2012 sei allein die Sach- und Rechtslage um Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung im Ausgangsverfahren, also der 14. Februar 2008. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung der Kammer zu den Härtefallzuteilungen nach dem ZuG 2007, aber auch aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Bildung des Kürzungsfaktors nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 und gelte unverändert auch für die Frage einer Zuteilung nach § 6 Abs. 6 ZuG 2012. Daher sei die Verschmelzung der H... GmbH auf die Klägerin für die Klage ohne Belang.

Entgegen der Annahme der Beklagten im Widerspruchsbescheid komme es sowohl für die Prognose der voraussichtlichen Unterausstattung als auch der damit verbundenen zu erwartenden Zusatzkosten allein auf den Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung an. Zwar sei der Beklagten einzuräumen, dass der im Gutachten der K... vom 24. November 2008 zugrunde gelegte Emissionswert von 0,839 zu hoch sei, weil er die Biomasseströme nicht hinreichend berücksichtige. Entgegen der Beklagten sei jedoch der zu prognostizierende Emissionswert nicht aus dem Mittel der tatsächlichen Emissionen in den Jahren 2007 und 2008 zu bilden, sondern aus dem Mittel der Jahre 2005 und 2006. In Ansatz zu bringen sei daher nicht der Emissionswert von 0,76, sondern derjenige von 0,78717. Ausgehend von einer Auslastungsplanung von jährlich 736 000 t Zementklinker und einer erwarteten Zuteilung von 474 491 Berechtigungen sei zum Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung mit einer Unterausstattung im Umfang von jährlich 104 867 Berechtigungen zu rechnen gewesen. Bei dem seinerzeit zu prognostizierenden Preis von € 35,- pro Berechtigung sei von Zusatzkosten im Umfang von jährlich € 3.670.345 auszugehen gewesen. Zur Vereinfachung des Streitstoffes stelle die Klägerin jedoch unstreitig, dass die seinerzeitige Prognose eines Zertifikatpreises von € 35 zu hoch angesetzt gewesen sei. Auszugehen sei vielmehr von einem Preis von € 23. Unter Berücksichtigung der jeweils geplanten Produktion, einem Emissionswert von 0,78717 und Kosten von € 23,00/Berechtigung sei für die Jahre 2008 bis 2012 mit Zusatzkosten zwischen 2 274 588,84 und 2 387 400 Euro pro Jahr auszugehen. Die Gesamtzukaufskosten für die zweite Handelsperiode beliefen sich auf 11 664 265 Euro, der Gesamtfehlbetrag aufgrund der Zukaufsnotwendigkeit auf 4 844 266 Euro.

Eine derartige Belastung hätte nach der seinerzeit anzustellenden Prognose jedenfalls mittelfristig zu einer Aufzehrung der Kapitalbasis des wegen Art. 19 Abs. 3 GG allein in den Blick zu nehmenden Einzelunternehmens geführt. Die vorhandenen und weiterhin zu bildenden Rücklagen seien, wie bereits im Zuteilungsverfahren dargelegt worden sei, für die notwendige und für das Jahr 2010 vorgesehene Ertüchtigung der Anlage (Ersatz der Mahlanlage und Erweiterung der Silokapazitäten) bereitzuhalten gewesen. Rücklagen zählten im Übrigen zum Eigenkapital und damit zur Kapitalbasis des Unternehmens. Der Verweis auf die Inanspruchnahme der Rücklagen verstoße im Übrigen gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil dadurch Unternehmen, die entgegen ihrer gesetzlichen Verpflichtung keine Rücklagen bildeten, ohne sachlichen Grund bevorzugt würden. Eine Reduzierung der Zukaufskosten durch eine weitere Emissionsminderung sei entgegen der Auffassung der Beklagten technisch nicht möglich.

Die Klägerin könne ferner aufgrund der Emissionsminderung um mehr als 15 % gemäß § 6 Abs. 8 ZuG 2012 i. V. m. § 12 Abs. 1 ZuG 2007 eine Zuteilung für die Jahre 2008 und 2009 ohne Anwendung des Erfüllungsfaktors beanspruchen, nachdem die Modernisierungsmaßnahme im Jahr 1997 abgeschlossen worden sei. Jedenfalls habe eine analoge Anwendung des § 6 Abs. 8 ZuG 2012 zu erfolgen. Es sei nicht ersichtlich, warum allein der formale Umstand, dass in der ersten Handelsperiode eine Zuteilung nach § 7 Abs. 11 ZuG 2007 erfolgt sei, die Klägerin von der Anwendung des § 12 Abs. 1 ZuG 2007 ausschließe, obwohl sie seinerzeit einen entsprechenden Antrag gestellt habe und die materiellen Voraussetzungen vorliegen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verpflichten, unter Abänderung des Zuteilungsbescheids der Beklagten vom 14.02.2008 (Az. E 1.2-14230-0040/113) und des Widerspruchsbescheids der Beklagten vom 17.02.2010 (Az. E 1.4-14230-00408/118-WS), der Klägerin nach Maßgabe ihres Hauptantrages vom 16.11.2007 zusätzliche Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 in der für einen Ausgleich angemessenen Menge zuzuteilen,

hilfsweise,

die Beklagte zu verpflichten, unter Abänderung des Zuteilungsbescheids der Beklagten vom 14.02.2008 (Az. E 1.2-14230-0040/113) und des Widerspruchsbescheids der Beklagten vom 17.02.2010 (Az. E 1.4-14230-00408/118-WS), der Klägerin weitere 507.145 Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zuzuteilen,

weiter hilfsweise,

die Beklagte zu verpflichten, unter Abänderung des Zuteilungsbescheids der Beklagten vom 14.02.2008 (Az. E 1.2-14230-0040/113) und des Widerspruchsbescheids der Beklagten vom 17.02.2010 (Az. E 1.4-14230-00408/118-WS), der Klägerin weitere 12.040 Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zuzuteilen,

sowie

2. die Kostenentscheidung im Widerspruchsbescheid vom 17.02.2010 aufzuheben, der Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob ein Härtefall vorliege, sei der Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Tatsachenentscheidung.

Nunmehr sei Betreiberin der Anlage die H... . Ob Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge mit der H... als beherrschtem Unternehmen bestünden, sei nicht bekannt. Jedenfalls komme weder für die H... noch für die H... die Annahme einer unzumutbaren Härte in Frage.

Die Grenze der Unzumutbarkeit sei erst dann überschritten, wenn eine ruinöse Unterausstattung vorliege bzw. die Abgabepflicht ohne Härtefallzuteilung erdrosselnde Wirkung habe. Erdrosselnde Wirkung liege vor, wenn die Belastung durch den Emissionshandel die Leistungsfähigkeit des Unternehmens übersteige und ein Eingriff in die Kapitalbasis vorliege, der bei Erfüllung der emissionshandelsrechtlichen Pflichten nicht ausgeglichen werden könne. Die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) habe für die Prüfung der Härtefallanträge ein zweistufiges Prüfungsschema entwickelt: Im ersten Schritt werde geprüft, ob die prognostizierten Zukaufskosten durch das durchschnittliche Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit des Unternehmens gedeckt werden könne. Im zweiten Schritt werde geprüft, ob die prognostizierten Zusatzkosten jedenfalls durch bestehende Rücklagen aufgefangen werden könnten. Darüber hinaus müssten die Zukaufskosten selbst eine erdrosselnde Wirkung haben, also im Verhältnis zu den allgemeinen finanziellen Belastungen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes signifikant sein.

Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Im Jahr 2009 habe das Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit Euro betragen. Die Klägerin habe ihrer Abgabepflicht genügt, so dass die Kosten des Emissionshandels in diesem Ergebnis bereits enthalten sein müssten. Das Ergebnis der Klägerin aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit für das Jahr 2010 belaufe sich auf Euro.

Die Zukaufskosten seien unter Berücksichtigung eines Emissionswertes von 0,76 auf jährlich 79 242 Berechtigungen zu veranschlagen und könnten mithin vollständig durch Emission Reduction Units – ERUs - und CERs abgedeckt werden. Für 2009 ergebe sich ein durchschnittlicher CER-Preis von 11,95 Euro, für 2010 ein solcher von 12,38 Euro, für 2011 ein solcher von 10,94 Euro. Selbst wenn man den Preis von 16,50 Euro zugrunde legen wollte, beliefen sich die jährlichen Kosten auf (79 242 x 16,50 Euro =) 1 307 493 Euro und hätten bereits 2008 aus dem Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit gedeckt werden können. Für 2009 belaufe sich das Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit auf Euro, obwohl in 2009 die erste Tranche der zuzukaufenden Berechtigungen von H... gekauft und voraussichtlich auch bezahlt worden sei.

Im Übrigen sei auch ein nachhaltiger Rückgriff auf die Kapitalbasis nicht erforderlich. Seit 2003 habe die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgänger stets über Rücklagen von mehr als Euro verfügt, 2008 über solche im Umfang von Euro.

Von allem abgesehen habe die Klägerin nicht ausreichend dargetan, dass sie ihr Emissionsminderungspotential ausgeschöpft habe. Während im Werk der Klägerin in Hannover der Anteil der Sekundärbrennstoffe bei 50 % liege, liege er in anderen Werken bei 75 %.

Da § 6 Abs. 8 ZuG 2012 kumulativ den Nachweis der Emissionsminderungen und den Erhalt einer Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2007 in der ersten Handelsperiode verlange, seien dessen Voraussetzungen nicht erfüllt und komme auch keine analoge Anwendung der Norm in Betracht.

Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

1. Der als Verpflichtungsantrag zulässige Klageantrag zu 1. ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen, weshalb der Zuteilungsbescheid vom 14. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Februar 2010 insoweit rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche für jede (einzelne) Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan. Bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) ist Verantwortlicher der Betreiber der Anlage, § 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004, hier mithin die Klägerin als Betreiberin ihrer Anlage nach Ziffer X des Anhangs 1 zum TEHG 2004.

1.1 Ein Zuteilungsanspruch aus § 6 Abs. 6 ZuG 2012 steht der Klägerin jedoch nicht zu. Die Regelung bestimmt: Bedeutete eine Zuteilung nach den vorstehenden Absätzen eine unzumutbare Härte für den Anlagenbetreiber und für ein mit diesem verbundenes Unternehmen, das mit seinem Kapital aus handels- oder gesellschaftsrechtlichem Rechtsgrund für die wirtschaftlichen Risiken des Anlagenbetriebes einstehen muss, teilt die zuständige Behörde auf Antrag des Betreibers zusätzliche Berechtigungen in der für einen Ausgleich angemessenen Menge zu.

Ob für die Beurteilung der Frage, ob im Falle einer Zuteilung nach § 6 Abs. 1 bis 5 ZuG 2012 eine unzumutbare Härte für den Anlagenbetreiber zu besorgen wäre, allein auf die Sachlage zum Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung abzustellen ist, wie die Klägerin meint, oder auf diejenige zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung der (letzten) Tatsacheninstanz, wie die Beklagte meint, oder ob, wofür manches spricht, hinsichtlich solcher Umstände, die zum Verlust des Anspruchs führen, kumulativ auf beide Zeitpunkte abzustellen ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung:

Wäre ausschließlich oder jedenfalls kumulativ auch auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen, läge eine Härte im Sinne des § 6 Abs. 6 ZuG 2012 nach der Verschmelzung der H... GmbH auf die Klägerin im März 2010 offensichtlich nicht (mehr) vor. Nimmt man die Zuteilungen für sämtliche emissionshandelspflichtigen Anlagen der Klägerin und deren Kohlendioxidemissionen im Zeitraum von 2008 bis 2011 in den Blick, ist die Klägerin um 1.355.964 Emissionsberechtigungen überausgestattet (vgl. ihre dem Gericht am 16. November 2012 übermittelte Aufstellung). Ihr Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit belief sich allein im Jahr 2010 auf rd. Euro (vgl. die von der Klägerin nicht, geschweige denn substantiiert in Abrede gestellte Aufstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 3. Februar 2012, S. 8). Schon allein an diesen Daten gemessen läge die Annahme einer Härte i. S. d. § 6 Abs. 6 ZuG 2012 fern.

Ein Anspruch aus § 6 Abs. 6 ZuG 2012 lässt sich jedoch auch mit Blick allein auf den Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung nicht feststellen. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 TEHG 2004 sind dem nach Satz 1 der Norm erforderlichen Zuteilungsantrag die zur Prüfung des Anspruchs nach § 9 Abs. 1 TEHG 2004 erforderlichen Unterlagen beizufügen. Die Klägerin hat im Zuteilungsantrag das Vorliegen einer Härte im Sinne des § 6 Abs. 6 ZuG 2012 nicht plausibel dargetan und belegt und dies im Übrigen auch im Widerspruchs- und Klageverfahren nicht in genügender Weise nachgeholt:

Nach dem Willen des Gesetzgebers dient die Härtefallregelung des § 6 Abs. 6 ZuG 2012 dem Zweck, den mit einer typisierenden allgemeinen gesetzlichen Regelung notwendig einhergehenden Verlust an Einzelfallgerechtigkeit zu kompensieren:

„Absatz 6 gewährt den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz vor unverhältnismäßigen Belastungen, die im Einzelfall aus der Einbeziehung in das Emissionshandelssystem folgen können. Die Zuteilungsvorschriften beruhen notwendigerweise auf typisierenden Betrachtungen. Daraus folgt, dass besondere Umstände, wie atypische Einzelfälle oder aber außergewöhnliche Umstände im Einzelfall keine Berücksichtigung finden können. Ein Anspruch auf eine zusätzliche Zuteilung ist anzunehmen, wenn die mangelnde Berücksichtigung besonderer Umstände bei der Anwendung der Zuteilungsregeln zu einer Ausstattung mit Berechtigungen führen würde, die eine Erfüllung der Abgabepflicht bei gewöhnlichem Produktionsverlauf nicht ermöglichen würde, ohne dass die dafür erforderlichen finanziellen Aufwendungen die Kapitalbasis des Unternehmens aufzehren würden.“ (Drucksache des Deutschen Bundestages 16/ 5240 S. 26)

In Anlehnung daran hat die Kammer zum Härtebegriff in § 6 Abs. 6 ZuG 2012 im Urteil vom 11. Mai 2011 (VG 10 K 366.09) - einschränkend - ausgeführt:

„Die Kammer hat Zweifel daran, dass eine unzumutbare Härte erst bei Aufzehrung der Kapitalbasis bzw. der Rücklagen – verfassungsrechtlich haltbar – angenommen werden kann. Näher liegt es, den Bereich des verfassungsrechtlich Unverhältnismäßigen (vgl. zu dieser Grenzziehung Urteil der Kammer vom 9. Mai 2007 –VG 10 A 272.06-) da beginnen zu lassen, wo auf die Kapitalbasis nachhaltig zurückgegriffen werden muss, um am Emissionshandel teilnehmen zu können (vgl. zu einer solchen Grenzziehung auch BVerfG, Urteil vom 20. April 2004 -1 BVR 1748/99, 905/00, zur Verfassungsmäßigkeit der sogenannten Ökosteuer, NVwZ 2004, Seite 846/847).“ (Hervorhebung im Text)

Die Klägerin hat mit dem Zuteilungsantrag sowie dem beigefügtem Gutachten der K... vom 14. November 2007 zwar die Erforderlichkeit eines derart nachhaltigen Rückgriffs auf die Kapitalbasis der Teutonia bezogen auf die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 geltend gemacht. Sie hat dabei jedoch mit Zahlen argumentiert, die nicht plausibel waren und die den tatsächlichen Verlauf der wirtschaftlichen Entwicklung in keiner Weise realistisch abgebildet haben. Wie die Klägerin selbst einräumt, war bereits der den Berechnungen zugrunde gelegte Preis von 35,00 Euro pro Berechtigungen unrealistisch hoch angesetzt. Zudem hat das erste Gutachten der K... überhaupt nicht in Rechnung gestellt, dass die Klägerin prognostisch zumindest einen erheblichen Teil der Unterausstattung mit Zertifikaten aus Maßnahmen nach dem Projekt-Mechanismen-Gesetz (ERUs und CERs) würde decken können, für die ein deutlich geringerer Preis als für Emissionsberechtigungen aufzubringen ist. Tatsächlich hat die T... bereits kurz nach Erlass des ihren Härtefallantrag ablehnenden Ausgangsbescheides einen Vertrag mit der Konzerngesellschaft H... in London abgeschlossen, der ihr den Bezug von jährlich 100 000 Zertifikaten zum Preis von 16,50 Euro pro Stück für die gesamte Zuteilungsperiode sicherte. Dass sich diese Möglichkeit erst nach Erlass des Ausgangsbescheides ergeben haben soll, ist angesichts der kurzen Zeitspanne lebensfremd. Jedenfalls hat sich das Gutachten der K... in keiner Weise mit einer solchen Möglichkeit der langfristigen Bedarfsdeckung mit CERs oder ERUs auseinandergesetzt.

Auch der dem Zuteilungsantrag zugrunde gelegte und für die Prognose einer Unterausstattung erhebliche Emissionswert von 0,78717 t CO2/ t Zementklinker – das Gutachten der KSB ging von einem noch deutlich höheren Emissionswert aus – ließ sich bereits seinerzeit nicht mit der tatsächlichen Entwicklung in Einklang bringen. Er basierte auf dem Durchschnitt der tatsächlichen Werte aus den Jahren 2005 und 2006, ließ dabei aber unbeachtet, dass die Anlage der Klägerin in den Jahren 2006 und im Zeitraum Januar 2007 bis immerhin Oktober 2007 (der Zuteilungsantrag wurde erst im November 2007 gestellt) tatsächlich bereits deutlich effektiver arbeitete. So belief sich der durchschnittliche Emissionswert im Jahr 2007 auf 0,764 t CO2/t Zementklinker (vgl. Seite 12 des Widerspruchsbescheides) und es ist nichts dafür ersichtlich oder vorgetragen, dass dieser Durchschnittswert auf einer erheblichen Effizienzsteigerung erst in den Monaten November und Dezember 2007 beruhte.

Entsprechend verhält es sich mit den prognostizierten Zahlen zu den wirtschaftlichen Ergebnissen der Klägerin. Der Zuteilungsantrag prognostizierte etwa für das Jahr 2008 einen Verlust von 553 000 Euro und für das Jahr 2009 einen Gewinn vor Ertragssteuern von 68 000 Euro. Dabei ließ die Prognose unberücksichtigt, dass sich die wirtschaftliche Entwicklung der T... im Jahr 2007 gegenüber dem Jahr 2006 überaus positiv entwickelt hatte: während sich nämlich in 2006 lediglich ein Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit von Euro und ein Bilanzgewinn von Euro erzielen ließ, betrug das Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit im Jahr 2007 Euro und der Bilanzgewinn Euro (so die unwidersprochen gebliebene Aufstellung der Beklagten im Widerspruchsbescheid). Auch hier ist nichts dafür ersichtlich, dass diese Entwicklung nicht bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung im November 2007 absehbar war. Selbst in dem im Widerspruchsverfahren – mithin erst nach Ablauf der Antragsfrist und somit ohnehin verspätet - vorgelegten zweiten Gutachten der K... vom 24. November 2008 findet diese Entwicklung keine hinreichende Berücksichtigung. Dieses prognostiziert etwa für 2009 unter Berücksichtigung der Kosten für Emissionsberechtigungen einen Fehlbetrag von Euro, während sich das tatsächliche Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit in 2009 trotz der in diesem Jahr bereits aufzubringenden Mittel für den Erwerb der Zertifikate auf Euro und der Bilanzgewinn sich auf Euro belief. Auch hierzu ist die Klägerin jegliche nachvollziehbare Erklärung dafür schuldig geblieben, auf welchem unvorhersehbaren und daher nicht prognostizierbaren Umstand diese Diskrepanz beruhen sollte.

1.2 Auch steht der Klägerin ein Anspruch aus § 6 Abs. 8 ZuG 2012 i. V. m. § 12 Abs. 1 ZuG 2007 nicht zu.

Gemäß § 6 Abs. 8 ZuG 2012 findet für Anlagen, die in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2007 erhalten haben, diese Regelung auch für die Zuteilung in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entsprechende Anwendung. Diese Tatbestandsvoraussetzung liegt nicht vor, denn die Klägerin hat in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 eine Zuteilung nach § 7 Abs. 11 ZuG 2007 erhalten, keine solche nach § 12 Abs. 1 ZuG 2007. Eine analoge Anwendung des § 6 Abs. 8 ZuG 2012 auf Fälle, in denen in der ersten Zuteilungsperiode eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2007 zwar nicht erfolgt ist, bei entsprechender Antragstellung aber hätte erfolgen können, ist bereits deshalb nicht zulässig, weil es an einer diesbezüglichen erkennbaren Gesetzeslücke fehlt. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber des ZuG 2012 sog. „Zuteilungsgarantien“ aus der ersten Zuteilungsperiode selbst für den Fall fortschreiben wollte, dass die entsprechende Zuteilungsregelung bereits in der ersten Zuteilungsperiode nicht in Anspruch genommen wurde. Dies ist auch sachlich gerechtfertigt und steht daher auch in Einklang mit dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG, weil es im Hinblick auf Vertrauensschutz einen Unterschied macht, ob eine Vergünstigung tatsächlich zuerkannt und versprochen wurde, dies für zwölf Jahre zu tun, oder ob sie bereits in der ersten Zuteilungsperiode gar nicht in Anspruch genommen wurde. Denn eine verbindliche behördliche Entscheidung über einen Anspruch aus § 12 Abs. 1 ZuG 2007 hat die Beklagte nie treffen müssen, so dass die Klägerin diesbezügliches Vertrauen nicht bilden konnte. Entgegen ihrem Vortrag hat sie damals den Antrag nach § 12 Abs. 1 ZuG 2007 nur unter der Bedingung gestellt, dass der Hauptantrag nach § 7 Abs. 11 ZuG 2007 keinen Erfolg hat. Diese Bedingung ist nicht eingetreten, so dass der Antrag nach § 12 Abs. 1 ZuG 2007 als nicht gestellt zu behandeln war.

2. Auch der Antrag zu 2. muss in der Sache ohne Erfolg bleiben. Die Beklagte hatte im Widerspruchsbescheid eine Kostenentscheidung zu treffen (§ 73 Abs. 3 Satz 3 VwGO) und durfte gemäß § 80 Abs. 1 Satz 3 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) der unterlegenen Widerspruchsführerin die Kosten des Widerspruchsverfahrens auferlegen. Gemäß § 22 Abs. 2 Satz TEHG 2004 beträgt die Gebühr u. a. im Falle der vollständigen Zurückweisung eines Widerspruchs gegen eine Entscheidung nach § 9 TEHG 2004 entsprechend dem entstandenen Verwaltungsaufwand 50 bis 2 000 Euro. Dass die Beklagte vorliegend den Höchstbetrag in Ansatz gebracht hat, wird von der Klägerin nicht gesondert beanstandet und ist auch von der Kammer nicht zu beanstanden. Da die Prüfung des Vorliegens eines Härtefalls i. S. d. § 6 Abs. 6 ZuG 2012 eine umfassende Betrachtung des Einzelfalls sowohl in technischer als auch in wirtschaftlicher Hinsicht erfordert, kann die Beklagte hierbei auf Erkenntnisse aus parallelen Zuteilungs- oder Widerspruchsverfahren kaum zurückgreifen. Vor diesem Hintergrund erscheint es plausibel, bei umfangreichen Prüfungen dieser Art, wie der hier erforderlichen, den Höchstbetrag in Ansatz zu bringen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung. Eine Entscheidung der Kammer über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist angesichts der Kostenentscheidung entbehrlich.