Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 20.11.2012 – 72 K 18.12 PVB

Orientierungssatz

Pflichtverletzungen, die sich als grobe Verletzung der Ausbildungspflicht darstellen und die befürchten lassen, dass der Auszubildende auch in einem späteren Arbeitsverhältnis in grober Weise gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verstoßen werde, rechtfertigen die Annahme der am Schutzzweck des § 9 BPersVG zu messende Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung.(Rn.26)

Das zwischen der Antragsstellerin und dem Beteiligten zu 1) gem. § 9 Abs. 2 BPersVG zustande gekommene Arbeitsverhältnis wird aufgelöst.

I.

Die antragstellende Gebietskörperschaft bildete den Beteiligten zu 1 seit dem 1. September 2009 zum Fachangestellten für Bürokommunikation aus. Das Ausbildungsverhältnis endete mit dem erfolgreichen Abschluss der Prüfung am 29. August 2012.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 1, der nach Auskunft des Beteiligten zu 3 (Bezirkspersonalrat) im Anschluss an die Wahl der Bezirks-Jugend- und Auszubildendenvertretung (BJAV) vom Juni 2011 aufgrund von fünf Verzichtserklärungen (Rücktritte) von vorrangigen Mitgliedern der Wahlliste der bvg/DPolG als Nachrücker mit Listenplatz 8 Mitglied dieses Gremiums geworden sein soll. Am 9. /10. Juni 2011 hatte die konstituierende Sitzung der BJAV stattgefunden, seitdem haben noch keine weiteren Sitzungen stattgefunden.

Im Laufe der Ausbildung kam es bei dem Beteiligten zu 1 häufiger zu Fehlzeiten bzw. zu einer Unterschreitung des Arbeitszeitkontos, Unregelmäßigkeiten bei der Zeiterfassung sowie zu Beanstandungen bei der Nutzung der Arbeitgeber selbst zur Verfügung gestellten Unterkunft. Wegen der letztgenannten Beanstandungen wurde er Anfang des Jahres 2012 von der weiteren Nutzung dieser Unterkunft ausgeschlossen. Bereits im November 2010 war er von der gleitenden Arbeitszeitregelung ausgeschlossen und der Regelarbeitszeit unterworfen worden. Außerdem sprach die Bundespolizeidirektion Berlin wegen 3 Fehltagen im März 2012 unter dem 26. Juni 2012 eine Abmahnung gegenüber dem Beteiligten zu 1 aus.

Erstmals am 30. Januar 2012 und erneut am 25. Juli 2012 beantragte dieser unter Berufung auf § 9 BPersVG die Übernahme in ein Beschäftigungsverhältnis nach erfolgreicher Beendigung seiner Ausbildung. Die Bundespolizeidirektion Berlin teilte ihm unter dem 16. August 2012 mit, dass er aus personenbezogenen Gründen seines Verhaltens (wiederholte Pflichtverletzungen aus dem Ausbildungsvertrag) nach Ende der Ausbildung nicht weiter beschäftigt werde; dies sei dem Arbeitgeber nicht zumutbar.

Zur Begründung ihres bereits am 13. August 2012 bei Gericht eingegangenen, gegen die Begründung eines Arbeitsverhältnisses gerichteten Begehrens die antragstellende Körperschaft macht diese im Wesentlichen geltend:

Wie ihm schriftlich mitgeteilt worden sei, lägen die Gründe für die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung in der Person des Beteiligten zu 1.

Ausweislich einer Aufstellung des für die Zeiterfassung verantwortlichen Mitarbeiters habe das Arbeitszeitkonto des Beteiligten zu 1 bereits im März 2010, acht Monate nach der Aufnahme der Ausbildung, eine Minderzeit von 51 h und 36 min aufgewiesen; Unterschreitungen der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit seien jedoch höchstens bis zu 40 h zulässig und im jeweiligen Abrechnungszeitraum auszugleichen. Der Beteiligte zu 1 habe am 23. und 28. April sowie am 3. und 12. Mai 2010 unentschuldigt gefehlt, weshalb ihm die Vergütung gekürzt worden sei. Mehrmals sei es zu Unregelmäßigkeiten in der Zeiterfassung gekommen. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2010 habe die Antragstellerin dem Beteiligten zu 1 daraufhin die Möglichkeit der Erbringung von Arbeitsleistungen in Gleitzeit entzogen und ihn mit sofortiger Wirkung einem Regelarbeitszeitmodell unterworfen, da er das tägliche Arbeitszeitpensum zum wiederholten Male nicht habe einhalten können.

Am 15., 19. und 20. März 2012 habe der Beteiligte zu 1, zudem ohne dies anzuzeigen, nicht am Berufsschulunterricht teilgenommen; eine vorherige Zustimmung zum Fernbleiben habe nicht vorgelegen und er habe auch keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorlegen können.

In den Monaten von Oktober 2011 bis 9. Februar 2012 habe der Beteiligte zu 1 an insgesamt 16 Tagen sein Tagessoll an Arbeitszeit nicht erfüllt und somit jedes Mal gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Nachdem das Arbeitszeit-Defizit mit einem Urlaubstag des Beteiligten zu 1 auf seinen Antrag hin verrechnet worden sei, habe es an 3 weiteren Tagen bis Mai 2012 Arbeitszeitunterschreitungen gegeben.

Am 10. Mai sowie am 4. und 7. Juni 2012 habe er wiederholt die Arbeit verspätet aufgenommen.

Er sei wegen seiner Pflichtverstöße mehrmals ergebnislos ermahnt worden, etwa in einem Personalgespräch am 5. Oktober 2011 zur Einhaltung der Regelarbeitszeit. In einem Gespräch vom 9. Februar 2012 sei er erneut über die Einhaltung der Regelarbeitszeit belehrt und er sei aufgefordert worden, die erheblichen Minus-Stunden abzubauen. Ein weiteres Gespräch sei am 7. Juni 2012 erfolgt, in welchem er zum Versäumen des Berufsschulunterrichts am 15., 19. und 20. März 2012 angehört worden sei. Da er zu diesen Fehlzeiten angegeben habe, er habe Handwerker beaufsichtigen müssen, habe ihm die Ausbildungsleiter diesbezüglich eine Abmahnung unter Hinweis auf den Vorbehalt weiterer rechtlicher Schritte bis hin zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses hin angekündigt. Die Abmahnung sei mit Schreiben vom 26. Juni 2012 erfolgt.

Weiter spreche gegen die Weiterbeschäftigung, dass dem Beteiligten zu 1 die Erlaubnis zu der seit Beginn der Ausbildung gestatteten Nutzung eines Unterkunftswohnplatzes mit Schreiben vom 9. Januar 2012 entzogen worden sei, da in seiner Unterkunft eine nicht mehr hinnehmbare Unordnung geherrscht habe und die Schäden, die er in seinem Zimmer verursacht hätte, nicht länger haltbar gewesen seien; bei der Entziehung der Berechtigung sei berücksichtigt worden, dass er zuvor mehrfach ergebnislos zur Abhilfe aufgefordert worden sei.

In der Gesamtschau handele es sich um grobe Verletzungen der Ausbildungspflichten, die befürchten ließen, dass der Beteiligte auch in einem Arbeitsverhältnis in grober Weise gegen seine entsprechenden Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verstoßen werde. Es habe sich nicht nur um punktuelle geringfügige Verstöße, sondern vielmehr um erhebliche Kernverstöße gehandelt, weil er zu diversen Zeitpunkten die geschuldete Arbeitsleistung unentschuldigt nicht erbracht habe. Das Vertrauensverhältnis des Arbeitgebers sei daher zerstört.

Die Antragstellerin beantragt,

das zwischen ihr und dem Beteiligten zu 1) nach Abschluß der Ausbildung am 29. August 2012 zustande gekommene Arbeitsverhältnis aufzulösen.

Der Beteiligte zu 1 beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er trägt im Wesentlichen vor: Sein Fehlen im März 2012 sei wegen der Beaufsichtigung von Handwerkern in seiner Wohnung erforderlich gewesen, nachdem sich dort ein Wasserrohrbruch ereignet hätte. Er sei dadurch auch deshalb überfordert gewesen, weil er erst 3 Wochen zuvor in die Wohnung eingezogen sei und noch keine Hausratversicherung gehabt habe. Aufgrund dieser Belastungssituation sei leider die Abwesenheitsmeldung beim Arbeitgeber unterblieben.

Zum Vorwurf der wiederholten Verletzung der Arbeitszeitvorschriften verweist er auf seine Diabetes-Erkrankung und macht geltend, „während der von der Antragstellerin aufgeführten Zeiträume“ unter starken Stoffwechselschwankungen gelitten zu haben. Insbesondere sei es in den betreffenden Zeiten zu nächtlichen Unterzuckerungen, zum Teil verbunden mit Krämpfen, gekommen. Er sei „in diesen Zeiträumen“ mithin arbeitsunfähig gewesen. Nach Nächten, in welchen die Unterzuckerungen aufgetreten seien, sei er in den Morgenstunden oft orientierungslos und nicht ansprechbar gewesen. Daher sei er auch zu einer rechtzeitigen Anzeige seiner Arbeitsunfähigkeit nicht immer in der Lage gewesen.

Im Übrigen habe sich sein Arbeitszeitkonto bereits mehrere Monate vor Beendigung der Ausbildung nicht mehr Minus, sondern im Plus befunden.

Bis zur Vollendung seines 18. Lebensjahres sei laut Bescheid des Versorgungsamtes ein Grad der Behinderung von 100 vom 100 sowie das Merkzeichen "H" festgestellt worden. Der aktuelle Grad des Grades der Behinderung Betrage 50 vom 100. Derzeit sei eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beteiligten zu 1 festzustellen.

Die dargestellten Probleme im Wohnheim seien gleichfalls darauf zurückzuführen gewesen, dass er sich dort im Alter von 16 bzw. 17 Jahren ohne Beaufsichtigung überfordert gefühlt habe. Insoweit liege möglicherweise eine Verletzung der sich aus § 81 SGB IX ergebenden Pflichten zum Schutz schwerbehinderter Menschen vor.

II.

Der zulässige, insbesondere innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 9 Abs. 4 Nr. 1 BPersVG formell ordnungsgemäß gestellte Auflösungsantrag ist zulässig und begründet.

Die Antragstellerin hat die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1, der nach den Darlegungen des Beteiligten zu 3 und den hierzu im mündlichen Anhörungstermin gegebenen Erläuterungen durch einzelne, dem seinerzeitigen Wahlvorstand angehörende Mitglieder dieses Gremiums aufgrund mehrerer Verzichtserklärungen vorrangig gewählter Kandidaten als Nachrücker formell Mitglied des Beteiligten zu 2 geworden ist und daher unter dem Schutzbereich des § 9 BPersVG fällt, schlüssig und überzeugend dargelegt.

Gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG ist das aufgrund des rechtzeitigen Weiterbeschäftigungsbegehrens des Beteiligten zu 1 nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zugemutet werden kann.

Dies kann dann anzunehmen sein, wenn – was von der Antragstellerin vorliegend allein geltend gemacht ist - Gründe im Verhalten und/oder in der Person des Auszubildenden dessen Weiterbeschäftigung unzumutbar erscheinen lassen. Insbesondere Pflichtverletzungen, die sich als grobe Verletzung der Ausbildungspflicht darstellen und die befürchten lassen, dass der Auszubildende auch in einem späteren Arbeitsverhältnis in grober Weise gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verstoßen werde, rechtfertigen die Annahme der am Schutzzweck des § 9 BPersVG zu messende Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung. Diese Gründe müssen zwar nicht zwingend auch eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB rechtfertigen (vgl. Fischer/Goeres u.a., BPersVG, Loseblattkommentar, Stand: Juni 2012, § 9 Rdnr. 50, 51), müssen aber schwerwiegender Art sein (Lorenzen u.a., BPersVG, Loseblattkommentar, Stand: Oktober 2012, Rdnr. 69f m.w.N.).

Für die Tatsachen, aus denen sich die Unzumutbarkeit ergibt, trägt der Arbeitgeber die materielle Darlegungs– und Beweislast (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 2005, a.a.O., Randziffern 38 ff. [Abschnitt II 3 Buchstabe f]).

Derartige Tatsachen, die in ihrer Summe und nach ihrem Gewicht für eine in die Zukunft gerichtete Verhaltensprognose in einem dauerhaften Arbeitsverhältnis weitere nicht hinnehmbare Pflichtverstöße des Beteiligten zu 1 befürchten lassen, hat die Antragstellerin im Einzelnen schlüssig und substantiiert dargetan. Die vom Beteiligten zu 1 objektiv nicht in Frage gestellten, wiederholten Unregelmäßigkeiten bei der Einhaltung bzw. Dokumentation der für ihn geltenden Arbeitszeitregelungen, die selbst nach seinem Ausschluss von der gleitenden Arbeitszeit immer wieder auftraten und sich gegen Ende der Ausbildung (März 2012) sogar zum unentschuldigten und - nicht einmal angezeigten – eigenmächtigen Fernbleiben vom Beteiligten zu 1 vom Besuch der Berufsschule für 3 Tage steigerten und daher zurecht zu einer arbeitsrechtlichen Abmahnung führten sowie die das Bild abrundenden Nachlässigkeiten des Beteiligten zu 1 im Zusammenhang mit der Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Wohnraums lassen auch für die Fachkammer nachvollziehbar die Befürchtung gerechtfertigt erscheinen, dass der Beteiligte zu 1 sich auch künftig im Falle der Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zu in ihrer Häufung nicht hinnehmbare und daher insgesamt schwer wiegende Pflichtverstöße zu Schulden kommen lassen wird.

Die Nachhaltigkeit der von der Antragstellerin über einen längeren Zeitraum immer wieder und mit steigender Tendenz dargelegten Pflichtverstöße haben deshalb besonderes Gewicht, weil mit dem Beteiligten zu 1 im Laufe der Ausbildung mehrfach und auch schon frühzeitig aus diesem Grunde Personalgespräche mit ihm geführt wurden, an denen teilweise auch seiner Mutter als Erziehungsberechtigte teilgenommen hat. Dem Beteiligten zu 1 musste daher bewusst sein, dass eine Fortsetzung seines Verhaltens das Vertrauen des Arbeitgebers in sein künftiges Verhalten belastete, wenn er dies fortsetzte.

Anhaltspunkte dafür, dass diese Pflichtverstößen, oder auch nur ein Teil hiervon, auf gesundheitliche Gründe zurückzuführen ist und daher möglicherweise den Grad der Verantwortlichkeit des Antragstellers für diese Verstöße in einem milderen Licht erscheinen ließe, sind vom Beteiligten zu 1 nicht ansatzweise plausibel dargetan. Die von ihm erstmals im vorliegenden gerichtlichen Verfahren als Grund für Pflichtverstöße pauschal reklamierte Diabetes-Erkrankung fand nach Aktenlage zu keinem früheren Zeitpunkt, insbesondere auch nicht in den in seiner Personalakte dokumentierten Personalgesprächen Erwähnung; Letzteres hätte sich jedoch angesichts der dem Beteiligten zu 1 in diesen Gesprächen seinerzeit als Disziplinlosigkeit angelasteten Pflichtverstöße aufgedrängt, wenn die Erkrankung tatsächlich die jetzt behauptete kausale Rolle gespielt hätte. Die Fachkammer hält daher die im vorliegenden Verfahren in einer unsubstantiierten Weise schlagwortartig und pauschal geäußerte Behauptung, mangelnde Kontrolle über das Schwanken seines Zuckerspiegels habe, insbesondere wenn dies nachts aufgetreten sei, zu den diversen Versäumnissen in der Einhaltung der Arbeitszeitregelungen geführt. Hiergegen spricht im Übrigen auch eine in der Personalakte enthaltende ärztliche Bescheinigung der DRK-Kliniken Berlin vom 19. April 2010, aus der sich gerade ergibt, dass der Zuckerspiegel bei dem vorliegenden Krankheitsbild Diabetes Typ 1 zwar als labil eingestuft werden müsse, und dass es immer in akuten Situationen zu Stoffwechselschwankungen kommen könne, die vorübergehend einen Ausgleich durch zusätzliche Insulingaben oder die Aufnahme von zusätzlichem Kohlenhydrate erforderlich machen könne, dass der Beteiligte zu 1 jedoch im Umgang mit solchen Situationen ausreichend geschult sei. Insbesondere bei dieser Sachlage, die auch im mündlichen Anhörungstermin zur Sprache gekommen ist, hätte es einer substantiierten, ins Einzelne gehenden Darlegung – gegebenenfalls unter Beibringung ärztlicher Bescheinigungen - seitens des Beteiligten zu 1 bedurft, um die Möglichkeit von Fehlleistungen im Umgang mit der Beherrschung seiner Erkrankung plausibel erscheinen zu lassen.

Im Übrigen bezieht sich der auf gesundheitliche Faktoren bezogene Einwand nicht auf den besonders schwerwiegenden Verstoß des Beteiligten zu 1 vom März 2012, für welchen er selbst einräumt, die Beaufsichtigung von Handwerkern zur Reparatur seiner Wohnung als seiner Ausbildungspflicht vorrangig eingestuft zu haben. Selbst wenn es sich um eine – wie ohne nähere Einzelheiten behauptet - dringende Reparatur gehandelt haben sollte, kann auch unter diesen Umständen die eigenmächtige Abwesenheit im Umfang von 3 vollen Arbeitstagen ohne jegliche Anzeige gegenüber dem Arbeitgeber - wegen behaupteter Überforderung in der Bewältigung eines angeblichen Wasserschadens in der Wohnung – nicht in einem milderen Licht gesehen werden.

Auf die Frage, ob das Arbeitszeitkonto des Beteiligten zu 1 sich gegen Ende der Ausbildung nicht mehr im Minus befunden hat oder nicht und wie hoch der jeweils während der einzelnen Phasen des Ausbildungsverhältnisses anerkannte Grad seiner Behinderung war, kommt es nicht an. Worin aus Sicht des Beteiligten zu 1 ein Verstoß des Arbeitgebers gegen § 81 SGB IX liegen sollte und welchen Einfluss dies auf die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung im Sinne von § 9 BPersVG haben sollte, ist nicht nachvollziehbar.