Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 19.02.2013 – 26 L 647.12

Orientierungssatz

1. Von der durch die BeurteilungsAV statuierten Pflicht zur Anlassbeurteilung bei einer Bewerbung um ein anderes Amt „kann“ die Behörde zwar gemäß § 2 Abs. 4 Satz 3 der BeurteilungsAV absehen, wenn das Ende des zuletzt beurteilten Zeitraums nicht mehr als 20 Monate zurückliegt. Allerdings muss dann im Auswahlvorgang eine Begründung seiner Ermessensentscheidung dokumentiert werden. Das Fehlen einer Begründung dürfte, auch wenn § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung in Verbindung mit § 39 Abs. 1 Satz 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) wohl nicht unmittelbar auf die Auswahlentscheidung anwendbar ist, anknüpfend an die höchstrichterlich betonte Pflicht zur Dokumentation der Auswahlerwägungen bereits formell rechtswidrig sein.(Rn.6)

2. Jedenfalls verletzt das Absehen von einer Anlassbeurteilung des Antragstellers materiell dessen Bewerbungsverfahrensanspruch. Das diesem Recht zu entnehmende Gebot der Chancengleichheit steht dem Verzicht auf eine Anlassbeurteilung bei einem Bewerber grundsätzlich entgegen, wenn sich die Beurteilungszeiträume anderer Bewerber erheblich mehr der Gegenwart nähern.(Rn.7)

3. Auf der Grundlage der BeurteilungsAV bilden die dienstliche Beurteilung (im engen Sinne) und die vorausschauende Eignungswertung zusammen die dienstliche Beurteilung (im weiten Sinn des § 1 Abs. 1 der BeurteilungsAV). Die Möglichkeit einer besseren aktuellen Beurteilung (im engen Sinne) des Antragstellers setzt sich in der Möglichkeit einer besseren vorausschauenden Eignungsbewertung für ihn fort.(Rn.11)

Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, die Beigeladenen auf die im Amtsblatt von Berlin vom 7. Oktober 2011 ausgeschriebenen Stellen von Vorsitzenden Richterinnen / Vorsitzenden Richtern am Landgericht vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung über die Auswahl zu befördern.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 18.945,23 Euro festgesetzt.

Die Beschwerde gegen die Festsetzung des Streitwerts wird zugelassen.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat Erfolg. Eine einstweilige Anordnung ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtordnung (VwGO) zu treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Antragsteller hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang einen Anordnungsanspruch (A) und einen Anordnungsgrund (B). Der Tenor ist vom Gericht nach Maßgabe der §§ 88, 122 Abs. 1, 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 938 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) formuliert und bedeutet keine teilweise Zurückweisung.

A. Die Auswahlentscheidung verletzt den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Bei der Auswahl der zu befördernden Kandidaten hat der Dienstherr gemäß § 10 Satz 1 des Berliner Richtergesetzes (RiGBln) in Verbindung mit § 8 Absatz 1 Satz 2 des Berliner Landesbeamtengesetzes und § 9 des Beamtenstatusgesetzes den Leistungsgrundsatz zu beachten; die Auswahl zur Beförderung hat sich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu richten. Jeder Bewerber hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung beurteilungsfehlerfrei entscheidet. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bewerber aufgrund ihrer Leistungen zu befördern sind, ist als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich in entsprechender Anwendung von § 114 VwGO auf die Überprüfung zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. zum Vorstehenden Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 -, juris Rn. 23 ff. m.w.N.) Maßgeblich für die gerichtliche Überprüfung ist grundsätzlich die im Auswahlvermerk vom Dienstherrn fixierte Sach- und Rechtslage, denen die Behörde im gerichtlichen Verfahren nichts Wesentliches hinzufügen kann (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 -, juris Rn. 46 m.w.N.).

I. Nach diesen Maßstäben hat der Antragsgegner den Sachverhalt entgegen seinen eigenen Verfahrensvorgaben unzulänglich ermittelt.

Der Berliner Gesetzgeber sieht als Instrument zur Messung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung von Richtern dienstliche Beurteilungen vor (§ 9 Abs. 1 mit Abs. 2 Satz 1 RiGBln). Neben der regelmäßig vorzunehmenden, vom Gesetz sogenannten Regelbeurteilung sind Richter mittels sogenannter Anlassbeurteilung zu beurteilen, wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern (§ 9 Abs. 1 Sätze 1 und 2 RiGBln). Die Bestimmung der Fälle für die Anlassbeurteilung hat der Gesetzgeber in § 9 Abs. 1 Satz 3 RiGBln der obersten Dienstbehörde auferlegt. Gestützt darauf und auf § 9 Abs. 3 RiGBln erklärt die Gemeinsame Allgemeine Verfügung über die dienstliche Beurteilung der Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte (in der Folge: BeurteilungsAV) vom 16. Juni 2005 in der maßgeblichen Fassung vom 18. August 2011 (ABl. S. 2156) neben der alle fünf Jahre vorzunehmenden Regelbeurteilung eine Anlassbeurteilung für erforderlich bei der Bewerbung um ein anderes Amt (§ 2 Abs. 4 Satz 1 mit Satz 2 Buchstabe a der BeurteilungsAV).

Dabei verlangt die BeurteilungsAV bei einer Bewerbung um ein anderes Amt eine Beurteilung im weiten Sinne (siehe § 1 Abs. 1 Satz 1 der BeurteilungsAV mit der dort in Satz 2 wiederholten Trias aus Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, ebenso § 9 Abs. 1 Satz 2 RiGBln), die sich aus einer rückblickenden Beurteilung anhand der gezeigten („Eigenschaften,“) Fähigkeiten und Leistungen (Beurteilung im engen Sinne; siehe § 7 Abs. 1 bis Abs. 4 [insbesondere Abs. 2] der BeurteilungsAV) und einer vorausschauenden Eignungsbewertung (§ 7 Abs. 5 der BeurteilungsAV) zusammensetzt.

a.) Der Antragsgegner hat hier ermessensfehlerhaft von einer Anlassbeurteilung (im engen Sinne) des Antragstellers abgesehen und stattdessen seiner Auswahlentscheidung die Regelbeurteilung des Antragstellers vom 9. Januar 2012 für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 2005 bis 31. Juli 2011 zugrunde gelegt. Von der durch die BeurteilungsAV statuierten Pflicht zur Anlassbeurteilung bei einer Bewerbung um ein anderes Amt „kann“ die Behörde zwar gemäß § 2 Abs. 4 Satz 3 der BeurteilungsAV absehen, wenn das Ende des zuletzt beurteilten Zeitraums nicht mehr als 20 Monate zurückliegt. Der Antragsgegner wahrte bei seiner Abstandnahme von einer Anlassbeurteilung diesen Zeitrahmen, dokumentierte allerdings im Auswahlvorgang keine Begründung seiner Ermessensentscheidung. Das Fehlen einer Begründung dürfte, auch wenn § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung in Verbindung mit § 39 Abs. 1 Satz 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) wohl nicht unmittelbar auf die Auswahlentscheidung anwendbar ist (deren umstrittene Qualifikation als Verwaltungsakt braucht hier nicht diskutiert zu werden, siehe dazu letztens Schönrock, ZBR 2013, 26 ff.), anknüpfend an die höchstrichterlich betonte Pflicht zur Dokumentation der Auswahlerwägungen (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 -, juris Rn. 35 m.w.N.) bereits formell rechtswidrig sein.

Jedenfalls verletzt das Absehen von einer Anlassbeurteilung des Antragstellers materiell dessen Bewerbungsverfahrensanspruch. Das diesem Recht zu entnehmende Gebot der Chancengleichheit (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 -, juris Rn. 29) steht dem Verzicht auf eine Anlassbeurteilung bei einem Bewerber grundsätzlich entgegen, wenn sich die Beurteilungszeiträume anderer Bewerber erheblich mehr der Gegenwart nähern. Der Antragsgegner legte hier seiner Auswahlentscheidung bei allen Beigeladenen Anlassbeurteilungen zugrunde, die erhebliche Zeiten (über ein Jahr) nach dem Ende des Beurteilungszeitraums des Antragstellers abdecken und sich in den Fällen der Beigeladenen zu 4 und 5 noch nicht einmal mit dessen Beurteilungszeitraum überschneiden. Warum der Antragsgegner bei dieser Konstellation gleichwohl von einer Anlassbeurteilung sollte absehen dürfen, ist nicht aufgezeigt.

Der Ermessensfehler ist auch nicht nach dem Rechtsgedanken aus § 46 VwVfG unbeachtlich, denn es liegt fern, dass die Verletzung der BeurteilungsAV die Auswahlentscheidung in der Sache nicht beeinflusst hätte. Dagegen spricht bereits der allgemeine Erfahrungssatz, dass sich die dienstlichen Leistungen der Richter mit zunehmender Dienstzeit und nach Ableistung einer obergerichtlichen Erprobung verbessern können. Diese allgemeine Erfahrung sieht der Antragsgegner konkret bei allen Beigeladenen bestätigt, denen er in ihren der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Anlassbeurteilungen ausnahmslos eine bessere Gesamtnote als in den vorhergehenden Beurteilungen erteilte. Schließlich könnte die vom Antragsgegner mit einem Aufgabenwechsel erklärte Leistungssteigerung der Beigeladenen zu 1, 2, 4 und 6 auch beim Antragsteller eingetreten sein, der sich auf seine neuen Zuständigkeiten seit dem 1. Januar 2012 beruft.

b.) Es braucht nach dem Vorstehenden nicht mehr entschieden zu werden, ob der Antragsgegner das Gebot der Chancengleichheit zum Nachteil des Antragstellers auch dadurch verletzte, dass er nicht für alle Beigeladenen bis zum letzten Beurteilungsstichtag Regelbeurteilungen erstellte. Seit der Einführung der BeurteilungsAV für Berliner Richter und Staatsanwälte gilt nicht mehr die frühere prinzipielle Gleichwertigkeit der regelmäßig nach fünf Jahren oder anlassbezogen vorzeitig erstellten dienstlichen Beurteilungen. Vielmehr misst der Richtliniengeber der Beurteilung eines Fünfjahreszeitraums mit einheitlichen Beurteilungsstichtagen einen besonderen Wert bei (§ 2 Abs. 2 und 3 der BeurteilungsAV). Die in einen Regelbeurteilungszeitraum fallenden Anlassbeurteilungen sollen in die Regelbeurteilung einbezogen werden, ohne dabei ihre Bedeutung (ihre Geltung) zu verlieren (§ 2 Abs. 3 der BeurteilungsAV). Daraus folgt die Pflicht des Dienstherrn zur Erstellung von Regelbeurteilungen, die gemäß § 2 Abs. 1 der BeurteilungsAV grundsätzlich erst dann entfällt, wenn ein Richter das 50. Lebensjahr vollendet. Den Regelbeurteilungen kommt eine höhere Bedeutung gegenüber den Anlassbeurteilungen insofern zu, als sie auf einen längeren Zeitraum abstellen und dadurch etwaige Leistungsschwankungen abbilden. Beide Arten der dienstlichen Beurteilungen unterscheiden sich hingegen nicht in der Methode ihrer Herstellung. Ob der Berliner Gesetz- und Richtliniengeber die Regelbeurteilung so sehr aufgewertet hat, dass er eine Anlassbeurteilung lediglich als Fortentwicklung der zuvor erstellten Regelbeurteilung zulässt (so das Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 -, juris Rn. 30 zur Beurteilungsrechtslage im Bundesnachrichtendienst), ist fraglich. Jedenfalls wären die vorhergehenden (Regel-)Beurteilungen in den Leistungsvergleich einzubeziehen, wenn auf der Grundlage der aktuellen (Anlass-)Beurteilungen die Bewerber im Wesentlichen gleich gut für das Beförderungsamt geeignet erscheinen. Solange für den Antragsteller die aktuelle Anlassbeurteilung fehlt, steht nicht fest, ob der Antragsgegner in der Bestenauslese die zuletzt erstellten Regelbeurteilungen in den Blick nehmen muss.

II. Die Auswahlentscheidung beruht in Bezug auf alle sechs Beförderungsämter auf der pflichtwidrig unterbliebenen Einholung einer Anlassbeurteilung für den Antragsteller. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller bei pflichtgemäßer Erstellung seiner Anlassbeurteilung mindestens ebenso gut zu bewerten ist wie die ausgewählten Beigeladenen. Etwas anderes folgt nicht aus dem Umstand, dass die anlässlich des Auswahlverfahrens erstellte vorausschauende Eignungsbewertung des Antragstellers für das Amt eines Vorsitzenden Richters am Landgericht im Unterschied zu den Bewertungen der Beigeladenen lediglich auf „gut geeignet“ lautet.

Der Antragsgegner verkannte allerdings die Bedeutung der vorausschauenden Eignungsbewertungen, indem er sie im Besetzungsvorschlag (Besetzungsbericht) nach dem Vergleich der dienstlichen Beurteilungen (im engen Sinne) eher beiläufig erwähnte. Auf der Grundlage der BeurteilungsAV bilden die dienstliche Beurteilung (im engen Sinne) und die vorausschauende Eignungswertung, wie bereits oben dargelegt, zusammen die – in der höchstrichterlichen Rechtsprechung für besonders bedeutsam erklärte – dienstliche Beurteilung (im weiten Sinn des § 1 Abs. 1 der BeurteilungsAV). Der Berliner Richtliniengeber verpflichtet den Beurteiler gemäß § 5 der BeurteilungsAV, traut ihm damit zu, die Anforderungen des (womöglich rechtswegfremden) Beförderungsamts (unter Beachtung der Allgemeinen Verfügung über die Anforderungen für die Eingangs- und Beförderungsämter im richterlichen und staatsanwaltlichen Dienst – AnforderungsAV – vom 5. Dezember 2007) zu kennen und die Eignung des Bewerbers mit Blick auf das angestrebte Amt einschätzen zu können. Für die Beförderungsentscheidung sind die Noten und Begründungen der vorausschauenden Eignungsbewertungen wichtiger als diejenigen der dienstlichen Beurteilungen (im engen Sinne). Damit hat der Richtliniengeber dem Präsidenten desjenigen Gerichts, dem ein Bewerber angehört, die möglicherweise für die Auswahl entscheidende Kompetenz eingeräumt. Denn soweit eine dienstliche Beurteilung (im weiten Sinne) gilt, ist sie nach der Vorgabe des Berliner Gesetzgebers von den weiteren Akteuren in der Bestenauslese (Obergerichtspräsident der angestrebten Gerichtsbarkeit, Senator, Richterwahlausschuss) zu beachten. Eine hervorragende Eignungsbewertung dürfte der Obergerichtspräsident der angestrebten Gerichtsbarkeit in seinem Besetzungsvorschlag kaum ignorieren. Die Richtlinie sieht lediglich die (abändernde) Überbeurteilung durch den Obergerichtspräsidenten derjenigen Gerichtsbarkeit vor, der der Bewerber angehört (§ 5 Abs. 2 der BeurteilungsAV). Umgekehrt schließt eine vorausschauende Eignungsbewertung eines Bewerbers, die hinter den Bewertungen der Mitbewerber zurückbleibt, in der Regel dessen Beförderung aus.

Vor diesem Hintergrund ist gleichwohl die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen, die allesamt in der vorausschauenden Eignungsbewertung besser bewertet sind als der Antragsteller, nicht im Ergebnis richtig. Vielmehr erscheint es möglich, dass bei Erstellung einer Anlassbeurteilung die vorausschauende Eignungsbewertung des Antragstellers besser ausgefallen wäre. Denn die vorausschauende Eignungsbewertung ist nach Maßgabe der Anforderungen des angestrebten Amtes vornehmlich aus den vom Bewerber gezeigten dienstlichen Leistungen zu entwickeln, die in der hinreichend aktuellen dienstlichen Beurteilung festgestellt werden. Anders als diese ist die vorausschauende Eignungsbewertung zwar nicht auf Erkenntnisse aus dem aktuellen Beurteilungszeitraum beschränkt, sondern darf frühere Beurteilungen sowie auswahlrelevante Umstände außerhalb der beurteilten dienstlichen Leistungen verwerten. Diesen kommt allerdings regelmäßig nicht dieselbe Bedeutung zu wie den zuletzt gezeigten Leistungen. Die oben aufgezeigte Möglichkeit einer besseren aktuellen Beurteilung (im engen Sinne) des Antragstellers setzt sich in der Möglichkeit einer besseren vorausschauenden Eignungsbewertung für ihn fort.

Ob die vorausschauende Eignungsbewertung des Antragstellers außerdem die von diesem vorgetragenen eigenen rechtlichen Mängel aufweist, braucht nicht mehr entschieden zu werden. Dasselbe gilt für die Frage, ob die vorausschauende Eignungsbewertung vom Obergerichtspräsidenten im Wege zulässiger Überbeurteilung gemäß § 5 Abs. 2 der BeurteilungsAV oder durch womöglich unzulässige Zweitbeurteilung (vgl. zu dieser Unterscheidung das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. März 2011 – VG 5 K 140.10 – Urteilsabschrift S. 9) in der Begründung abgeändert wurde.

B. Ein Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt vor. Für den Antragsteller besteht die Gefahr, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität die Verwirklichung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladenen, die keinen Antrag stellen, haben weder Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO) noch können sie Erstattung ihrer eigenen Kosten beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 (in Orientierung an Abs. 5 Satz 2) des Gerichtskostengesetzes (GKG). Die Kammer folgt dabei der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 -, Rn. 40 (hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nicht veröffentlicht bei juris), wonach die Festsetzung in Anlehnung an die Streitwertberechnung im Hauptsacheverfahren erfolgt, und hat wegen des in der Hauptsache regelmäßig zu erwartenden Bescheidungsantrags das 3,25-fache Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe R 2 zugrunde gelegt (wegen der gebotenen eingehenden tatsächlichen und rechtlichen Überprüfung eines Eilrechtsschutzantrags in der Beförderungskonkurrenz ohne weitere Halbierung). Die Streitwertbeschwerde ist gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, weil die Festsetzung des Streitwerts von der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg abweicht, das für die Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs im Wege vorläufigen Rechtsschutzes in ständiger Rechtsprechung den vollen Auffangstreitwert nach § 52 Abs. 2 GKG (5.000 Euro) ansetzt.