Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 22.04.2013 – 10 L 170.13

Orientierungssatz

1. Nach § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz haben Verantwortliche für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach des Zuteilungsgesetzes 2012.(Rn.18)

2. Nach § 9 Abs. 1 bis 3 ZuG 2012 werden für Neuanlagen auf Antrag Berechtigungen für die Jahre 2008 bis 2012 in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der Kapazität der Anlage, dem für die jeweilige Anlage maßgeblichen Standardauslastungsfaktor, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit sowie der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode seit Inbetriebnahme entspricht.(Rn.19)

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 152.874,17 € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin betreibt am Standort Ge... die ...emissionshandelspflichtige Anlage zur Destillation, Raffination und sonstigen Weiterverarbeitung von Erdölerzeugnissen „Werk Sc... -...“. Teil der Anlage ist ein Hydrocracker zur Umwandlung von Gasölen mit anschließender Fraktionierung des Crackprodukts in Gas, Leicht- und Schwerbenzin, Kerosin, Diesel etc. Mit Bescheid vom 29. Februar 2008 genehmigte die Bezirksregierung Münster gemäß § 16 BImSchG eine Änderung des Hydrocrackers durch Modifikationen und Austausch von bestehenden Apparaten und Maschinen. Ziel sei die Erreichung der unter dem 22. Juni 2001 und 24. Juni 2002 bereits genehmigten Kapazität.

Mit Bescheid vom 7. Mai 2012 teilte die DEHSt der Antragstellerin auf deren Antrag vom 28. Oktober 2008 und 9. Januar 2009, mit dem diese u. a. für die Jahre 2005 bis 2007 einen Emissionswert von im Mittel 0,04525125699 t CO2 pro Tonne Gasöl angab, für den Betrieb der Kapazitätserweiterung des Hydrocrackers insgesamt 62.641 Emissionsberechtigungen zu. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen: Der von der Antragstellerin geltend gemachte Emissionswert von 0,045251 t/CO2/ t sei korrigiert worden. Die Kenntnisse über Emissionswerte vergleichbarer Anlagen führten zu einem Emissionswert von 0,0256 t CO2/ t. Der Emissionswert sei zudem entsprechend § 11 Abs. 5 ZuG 2012 um den Anteil eingesetzter Kuppelgase (11,7 % im Bezugszeitraum 2005-2007) auf 0,0226 t CO2/ t reduziert worden. Über den diesbezüglich am 20. Dezember 2012 eingelegten Widerspruch ist bisher noch nicht entschieden worden.

Mit dem am 2. April 2013 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend:

Der Begriff der besten verfügbaren Technik sei europarechtlich durch die IVU-Richtlinie vorgeprägt. Für den Industriezweig der Antragstellerin sei das ‚BVT-Merkblatt über beste verfügbare Techniken für Mineral- und Gasraffinerien‘ erarbeitet worden. Der von der Antragstellerin in Ansatz gebrachte Emissionswert von 0,045251 t CO2/ t stimme mit den Grundsätzen zum Begriff der besten verfügbaren Technik und dem Inhalt des BVT-Merkblattes für Raffinerien überein. Er sei nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 ZuV 2012 ermittelt und im Rahmen der Antragstellung näher begründet worden. Die Antragstellerin stütze sich auf die Mittelwerte des Gasöleinsatzes und die Mittelwerte der Unterfeuerung an Heizgas und Heizöl, Emissionsfaktoren und Heizwerte orientierten sich an den in den Emissionsberichten 2005 bis 2007 verwendeten Faktoren.

Die Antragsgegnerin habe demgegenüber unzutreffend einen Wert von 0,0226 t CO2/ t zu Grunde gelegt. Dies fuße auf deren fehlerhafter Annahme, in der Anlage der Antragstellerin laufe der Prozess des ‚Mild Hydrocracking‘ ab. Bei diesem Prozess liege der Prozessdruck unter 100 bar, der Anteil der Crackprodukte betrage 20 bis 60 %. Demgegenüber würden beim ‚Hydrocracken‘ im Werk Sc... Gasöle unter hohem Druck und bei hohen Temperaturen in Gegenwart von Wasserstoff an einem speziellen Hydrierkatalysator umgewandelt. Dabei betrage der Prozessdruck ca. 130 bar, der Anteil der Crackprodukte liege bei 67 %. Handele es sich bei der antragstellerischen Anlage nicht um einen ‚Mild Hydrocracker‘, seien die diesbezüglichen Angaben zu Unrecht zur Bestimmung des Emissionswertes herangezogen worden.

Schließlich gelte in der dritten Handelsperiode für Anlagen wie die der Antragstellerin ein Produktbenchmark von 0,084075 t CO2/ t Einsatzöl. Beruhe der für die dritte Handelsperiode geltende Benchmark auf der Grundlage der besten verfügbaren Techniken, sei dies dem gemäß § 9 Abs. 3 ZuG 2012 zu ermittelnden Emissionswert vergleichbar und stehe im Widerspruch zu dem erheblich darunter liegenden, von der Antragstellerin hier in Ansatz gebrachten Wert.

Die Antragstellerin beantragt,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, vorläufig weitere 62.782 Berechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zuzuteilen und auf das Anlagenbetreiberkonto „EU-100-5015187-0-51“ der Antragstellerin auszugeben,

hilfsweise,

die Antragstellerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sicherzustellen, dass sich spätestens zu dem gemäß § 6 Abs. 4 S. 4 TEHG 2004 maßgeblichen Zeitpunkt weitere 62.782 Berechtigungen der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zusätzlich auf dem Anlagenbetreiberkonto „EU-100-5015187-0-51“ der Antragstellerin befinden, die zum Zwecke der Sicherung eines möglichen, von der Antragstellerin mit Antrag vom 28. Oktober 2008 geltend gemachten Zuteilungsanspruchs in Berechtigungen der Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 überführt werden und vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss eines noch durchzuführenden Klageverfahrens der Antragstellerin verbleiben können.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie macht im Wesentlichen geltend: Die Antragstellerin habe den Emissionswert fehlerhaft bestimmt. Indem sie nur die Emissionen der eigenen Anlage berücksichtige und es unterlasse, in ihre Betrachtung weitere vergleichbare Anlage einzubeziehen. Damit habe die Antragstellerin ihre Darlegungspflicht nach § 9 Abs. 3 ZuG 2012 i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 4 ZuV 2012 verletzt. Von den spezifischen Emissionen der Anlage habe die Antragstellerin zudem nicht das Jahr der geringsten spezifischen Emissionen herangezogen, vielmehr habe sie den Mittelwert der spezifischen Emissionswerte der Anlage angegeben.

Demgegenüber sei der von der Antragsgegnerin bestimmte Emissionswert rechtmäßig. Die DEHSt beziehe sich auf ein Gutachten zur Festlegung von Benchmark-Werten für Anlagen der Mineralölverarbeitung. Für den Abgleich des Emissionswertes seien Daten von Anträgen auf Kapazitätserweiterung sowie Auswertungen von Emissionserklärungen 2008 herangezogen worden. Zwei deutsche Anlagen erreichten danach einen Emissionswert von 0,256 t CO2/ t.

Die bloße Bezeichnung des Prozesses als ‚Hydrocracking‘ oder ‚Mild Hydrocracking‘ spiele für die Festlegung des Emissionswertes keine Rolle. Dies sage nichts über die Einordnung in die Emissionswerte vergleichbarer Anlagen aus. Die Antragstellerin lege nicht dar, in welcher Weise diese - nach ihrer Auffassung - fehlerhafte Annahme die Richtigkeit des festgesetzten Emissionswertes beeinflusst habe.

Die Ausführungen der Antragstellerin zu den Emissionswerten der dritten Handelsperiode führten schließlich zu keiner anderen Entscheidung. Bei der Bestimmung des Emissionswertes in der dritten Zuteilungsperiode werde auf einen Durchschnitt von Anlagen abgestellt, was impliziere, das einzelne Anlagen effizienter seien als der Emissionswert. Zudem seien gemäß § 15 ZuV 2020 auch die bei der Erzeugung des verbrauchten Stroms entstandenen Emissionen zu berücksichtigen.

II.

Der Antrag hat weder mit dem Haupt- noch dem Hilfsantrag Erfolg. Die Antragstellerin hat unter keiner denkbaren rechtlichen Betrachtungsweise einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)).

Rechtsgrundlage für ihr Zuteilungsbegehren ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissions-handelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012. Ein über die Zuteilung im Bescheid vom 7. Mai 2012 hinausgehender Zuteilungsanspruch besteht nicht.

Insbesondere ein solcher Zuteilungsanspruch gem. § 9 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 - 4 ZuG 2012 ist nicht gegeben. Die Antragstellerin beruft sich ohne Erfolg darauf, der gemäß § 9 Abs. 1 ZuG 2012 zugrunde zu legende Emissionswert sei mit 0,045251 t CO2/ t in Ansatz zu bringen. Nach § 9 Abs. 1 bis 3 ZuG 2012, die gemäß § 9 Abs. 5 ZuG 2012 für die Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung einer bestehenden Anlage nach dem 31. Dezember 2007 Anwendung finden, werden für Neuanlagen auf Antrag Berechtigungen für die Jahre 2008 bis 2012 in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der Kapazität der Anlage, dem für die jeweilige Anlage maßgeblichen Standardauslastungsfaktor, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit sowie der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode seit Inbetriebnahme entspricht. Die Emissionswerte je erzeugter Produkteinheit sind in Anhang 3 zum ZuG 2012 festgelegt. Sehen - wie es hier der Fall ist - weder Anhang 3 zum Zuteilungsgesetz 2012 noch die Zuteilungsverordnung 2012 für Branntkalk einen Standardemissionswert vor, bestimmt sich der Emissionswert nach dem Emissionswert, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken in vergleichbaren Anlagen erreichbar ist.

Die Antragstellerin hat nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass der begehrten Zuteilung für den Hydrocracker im Werk Sc... der von ihr für diese Anlage geltend gemachte Emissionswert zu Grunde zu legen ist. Gemäß § 9 Abs. 3 ZuG 2012 kommt es nicht auf die konkrete Anlage, sondern darauf an, welcher Emissionswert bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken zur Herstellung einer Produkteinheit in den nach Maßgabe von Anhang 2 vergleichbaren Anlagen erreichbar ist. Vergleichbare Anlagen sind hier gemäß Anhang 2 Kategorie 4 Anlagen zur Destillation oder Raffination oder sonstiger Weiterverarbeitung von Erdöl oder Erdölerzeugnissen in Mineralöl- oder Schmierstoffraffinerien, die dem Treibhausgasemissionshandelsgesetz nach dessen Anhang I Nr. VI unterliegen. Solche Anlagen hat die Antragstellerin - worauf die Antragsgegnerin zutreffend hinweist - weder in ihrem Zuteilungsantrag noch jetzt überhaupt benannt. Die Antragstellerin hat damit bereits in ihrem Zuteilungsantrag nicht gemäß § 9 Abs. 3 ZuG 2012 i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 5 ZuV 2012 dargelegt, dass der von ihr in Ansatz gebrachte Emissionswert dem vergleichbarer Anlagen entspricht. Gemäß § 11 Abs. 2 Satz 5 ZuV 2012 aber muss die Begründung hinreichend genaue Angaben u. a. über die nach Anhang 2 des Zuteilungsgesetzes vergleichbaren Anlagen enthalten.

Demgegenüber erscheint die Bestimmung eines Emissionswertes durch die DEHSt von 0,0256 t CO2/ t - bzw. gemäß § 11 Abs. 5 ZuG 2012 dann 0,0226 t CO2/ t - in sich schlüssig und rechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin hat insbesondere nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die DEHSt den Emissionswert fehlerhaft zu niedrig angesetzt hat. Soweit die Antragstellerin unter Berufung auf eine Aktennotiz der DEHSt geltend macht, diese habe bei der Bestimmung des Emissionswertes unzutreffend Angaben von Raffineriebetreibern mit ‚Mild Hydrocrackern‘ zu Grunde gelegt, ist schon nicht dargelegt, dass die von der Antragstellerin vorgetragenen unterschiedlichen Drücke etc. bei ‚Hydrocracking‘ und ‚Mild Hydrocracking‘ einen Unterschied bei dem Emissionswert zur Folge haben müssen bzw. derartige Crackanlagen nicht vergleichbar im Sinne von Anhang 2 Kategorie 4 sein sollen.

Verweist die Antragstellerin schließlich auf einen Produktbenchmark der dritten Handelsperiode von 0,084075 t CO2/ t Einsatzöl (= 0,0295 Zertifikate/ t x 2,85 CWT-Faktor), so ist zunächst einzuwenden, dass sich daraus kein rechtlicher Ansatzpunkt zur Bestimmung des Emissionswertes für Hydrocrackinganlagen in der zweiten Handelsperiode ableiten lässt. Die Antragstellerin aber begehrt Berechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012, deren Zuteilungsregeln sich aus dem Zuteilungsgesetz 2012 ergeben, nicht indes aus der für die Zuteilungsperiode 2020 maßgeblichen Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (ZuV 2020) in Verbindung mit dem Beschluss der Kommission vom 27. April 2011 zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten gemäß Artikel 10 a der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie 2011/278/EU). So sich für die dritte Handelsperiode zu bestimmende Emissionswerte von denen der zweiten Handelsperiode unterscheiden, deutet dies zudem nicht zwingend auf eine Unrichtigkeit des einen oder anderen Wertes hin. Zu Recht verweist die Antragsgegnerin darauf, dass ein unmittelbarer Vergleich auf bloß numerischer Ebene, wie er von der Antragstellerin vorgenommen wird, mit Blick auf die für den Emissionswert bzw. Benchmark je Handelsperiode unterschiedenen Bestimmungsmodi problematisch ist. So ist etwa für die dritte Handelsperiode zu bedenken, dass gemäß § 15 ZuV 2020 für Anlagen gemäß Anhang I.2 der Richtlinie 2011/278/EU, bei denen die Austauschbarkeit von Brennstoff und Strom zu berücksichtigen ist und zu denen auch Raffinerien gehören, der Emissionswert nicht ausschließlich auf den direkten Emissionen der Anlage basiert, sondern auch die indirekten Emissionen aus dem Stromverbrauch enthält. Es ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin dies in ihre Berechnung des Benchmarks für die dritte Handelsperiode eingestellt hat.

Ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht hat, bedarf nach Allem keiner Entscheidung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Bei der Bestimmung des Streitwertes orientiert sich das Verwaltungsgericht Berlin am Börsenpreis eines Zertifikats bei Antragseingang. Die Antragstellerin begehrt die vorläufige Zuteilung von 62.782 Emissionsberechtigungen. Bei Eingang des Rechtsschutzantrags (§ 40 GKG) am 2. April 2013 lag der börsennotierte Preis eines Zertifikats der Handelsperiode 2008 bis 2012 bei 4,87 € (EEX vom 2. April 2013), was den Streitwert bestimmt (§ 52 Abs. 1 GKG). Danach ergibt sich ein Betrag in Höhe von (62.782 x 4,87 € =) 305.748,34 €, von dem für das vorliegende Eilverfahren die Hälfte, also 152.874,17 € anzusetzen ist.