Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 10.07.2013 – 24 L 249.13

Orientierungssatz

NatSchG BE 2013 § 45 sieht zwar vor, dass die Mitwirkungsrechte des § 63 Abs. 2 BNatSchG - dort vorgesehen als Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Einsicht in die einschlägigen Sachverständigengutachten - neben anderen hier nicht einschlägigen Fallgestaltungen auch vor der Erteilung von Befreiungen von Geboten und Verboten des Bundesnaturschutzgesetzes (Abs. 1 Nr. 2) gelten. Wie oben ausgeführt, verstößt diese Regelung aber gegen das Bundesrecht, das Land überschreitet damit seine gesetzgeberischen Kompetenzen. (Rn.20)

Verfahrensgang

nachgehend Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 11. Senat, 19. Juli 2013, OVG 11 S 26.13, Beschluss

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500 € festgesetzt.

Der Beigeladenen wurde am 24. April 2013 von der Bauaufsicht des Bezirksamtes Tempelhof-Schöneberg eine Baugenehmigung gemäß § 64 BauOBln für den Neubau eines Wohn- und Geschäftshauses in der C... in Berlin-Schöneberg erteilt, versehen mit einer aufschiebenden Bedingung in Bezug auf drei geschützte Straßenbäume (Linden) vor dem Grundstück, mit deren Erhalt die Planung nicht vereinbar sei. Es sei die Fällung der Bäume zu beantragen. Parallel werde das Tiefbau- und Landschaftsplanungsamt als Eigentümer der Straßenbäume deren Wert berechnen, der nebst anfallender Kosten für Gutachten und Fällung bei erteilter Fällgenehmigung und vor der Fällung vom Antragsteller einzuzahlen sei. Die Beigeladene beantragte unter dem 25. April 2013 beim Antragsgegner die Erteilung einer Fällgenehmigung für die drei Linden.

Mit Bescheid vom 31. Mai 2013 erteilte das Umwelt- und Naturschutzamt des Antragsgegners der Beigeladenen eine Ausnahmegenehmigung für die Fällung von drei Straßenbäumen mit der Begründung, sie seien wegen geringen Abstands zu dem geplanten Baukörper nicht zu erhalten. Der Bescheid enthielt Hinweise zum Artenschutz. Unter anderem wurde darauf hingewiesen, dass gemäß § 39 Abs. 5 Nr. 2 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) Bäume nur in der Zeit zwischen dem 1. Oktober bis 28./29. Februar gefällt werden dürften, und die gesetzlichen Ausnahmen dazu zitiert. Vom Antragsgegner wurde im Juni ein Gutachten des Diplom-Biologen C... über die Erfassung geschützter Tierarten in diesen drei Bäumen eingeholt.

Mit seinem Rechtsschutzantrag vom 1. Juli 2013 wendet sich der Antragsteller gegen die Fällung der Bäume während der Vegetationsperiode. Sie sei nach § 39 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG verboten. Es liege keiner der dort genannten Ausnahmefälle vor. Eine naturschutzrechtliche Befreiung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG komme für ein privates Bauvorhaben nicht in Betracht, vielmehr sei das Ende der Vegetationsperiode abzuwarten. Daran sei auch der Bezirk gebunden, wenn er die Maßnahme selbst durchführe. Er, der Antragsteller, sei gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2, § 46 NatSchGBln i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 BNatSchG beteiligungs- und klageberechtigt. Seine Mitwirkungsrechte beinhalteten eine materielle Rechtsposition, welche er auch ohne ausdrückliche Regelung durchsetzen könne. Sei eine gesetzlich vorgeschriebene Mitwirkung unterblieben, sei die Entscheidung aufzuheben, ohne dass naturschutzrechtliche Vorschriften in der Sache zu prüfen seien.

Im Wege einer Zwischenentscheidung hat das Gericht den Antragsgegner durch Beschluss vom 2. Juli 2013 verpflichtet, bis zu der (hiermit vorliegenden) gerichtlichen Entscheidung Arbeiten zur Beseitigung von drei streitbefangenen Linden zu unterlassen.

Der Antragsteller beantragt,

den Antragsgegner zu verpflichten, Arbeiten zur Beseitigung von drei Linden vor dem Grundstück C... in Berlin-Schöneberg zu unterlassen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er trägt vor, die erteilte Fällgenehmigung sei nach § 5 Abs. 1 BaumSchVO notwendig gewesen, weil es sich nicht um eine Maßnahme der Straßenbehörde im Zuge der Straßenbaulast nach dem Berliner Straßengesetz im Sinne von § 4 Abs. 6 Nr. 2 BaumSchVO gehandelt habe, sondern um die Ermöglichung der Bebauung eines an das Straßenland angrenzenden Privatgrundstücks. Die Fällgenehmigung sei dem Bauherrn erteilt worden, er, der Antragsgegner, habe sich aber als Eigentümer der zu fällenden Bäume in der privatrechtlichen Vereinbarung mit dem Bauherrn vorbehalten, die Fällung selbst zu veranlassen. Die Fällung während der Vegetationsperiode sei gemäß § 39 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 b BNatSchG zulässig. Dies ergebe sich auch aus einem dem Gericht vorgelegten Rundschreiben der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung vom 1. Juli 2010 (IE223, Seite 4,5). Die Regelung gelte bei behördlich zugelassenen Baumaßnahmen. Einem Bauherr könne auch unter Berücksichtigung seines grundrechtlich geschützten Eigentums nicht zugemutet werden, mit der witterungsabhängigen Baumaßnahme zu warten, da er diese in der verbleibenden Zeit nicht in einem Zuge abwickeln könne. Mit einem Befreiungsverfahren könne dies nicht gewährleistet werden. Angesichts des Drucks auf dem Berliner Wohnungsmarkt bestehe auch ein öffentliches Interesse am Wohnungsbau.

Die Beigeladene beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie macht geltend, eine Mitwirkung des Antragstellers auf der Grundlage von § 45 NatSchG komme nicht in Betracht, weil diese Bestimmung erst am 9. Juni 2013, folglich nach Erlass der Fällgenehmigung vom 31. Mai 2013, in Kraft getreten sei. Der Antragsteller sei nicht antragsbefugt. Mit § 64 Abs. 1 BNatSchG habe der Gesetzgeber erschöpfend von seiner Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht, was die Rechtsbehelfe der anerkannten Naturschutzvereinigungen angehe. Ein Rechtsbehelf sei auch im Falle nicht erfolgter Beteiligung nur statthaft, wenn die Maßnahme auch materiell rechtswidrig sei. Der Antragsteller berufe sich auf eine Antragsbefugnis allein wegen einer behaupteten Verletzung eines Beteiligungsrechts. Eine Verletzung materiellen Rechts werde nicht gerügt. Der Antrag sei auch unbegründet. § 39 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG beziehe sich nur auf den Schutz von Vögeln, die gerade während der Fällung brüten. Nach der Stellungnahme des Gutachters hätten sich jedoch keine Nester an den Bäumen befunden und sie seien auch nicht zu erwarten. Es reiche für die Fällung jedes beliebige öffentliche Interesse aus. Sofern die Fällung erst nach dem 30. September 2013 durchgeführt würde, müssten die Baumaßnahmen mindestens um die Frostperiode verlängert werden, die etwa bis vier Monate dauere. Die drei Bäume stellten im Übrigen geringfügigen Gehölzbewuchs im Sinne des § 39 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 BNatSchG dar. Er legt eine Stellungnahme der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umweltschutz als Oberster Naturschutzbehörde vom 8. Juli 2013 vor.

II.

Der auf § 123 VwGO gestützte Antrag ist unzulässig.

Es fehlt dem Antragsteller die Antragsbefugnis. Auf eine mögliche Verletzung eigener Rechte im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO kann er sich nicht berufen. Er vermag eine Antragsbefugnis als anerkannter Naturschutzverband für den vorliegenden Fall, in dem er einen beabsichtigten Verstoß des Antragsgegners gegen das in § 39 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 des Gesetzes über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz) vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2542), zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 21. Januar 2013 (BGBl. I S. 95) - BNatSchG - geregelte Verbot, Bäume außerhalb bestimmter hier nicht einschlägiger Grundflächen in der Zeit vom 1. März bis zum 30. September abzuschneiden, rügt, auch nicht aus anderen gesetzlichen Bestimmungen abzuleiten.

Mit der Neufassung des Bundesnaturschutzgesetzes hat der Bundesgesetzgeber erstmals von seiner seit dem 1. September 2006 bestehenden konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis für den Naturschutz und die Landschaftspflege nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 29 GG Gebrauch gemacht. Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung haben die Länder gemäß Art. 72 Abs. 1 GG die Befugnis zur Gesetzgebung nur, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat. Für den Bereich des Naturschutzes und der Landschaftspflege regelt Art. 72 Abs. 3 Nr. 2 GG, dass für den Fall, dass der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit Gebrauch gemacht hat, die Länder durch Gesetz hiervon abweichende Regelungen treffen können (so genannte Abweichungskompetenz). Nach Art. 72 Abs. 2 S. 3 GG geht insoweit im Verhältnis von Bundes- und Landesrecht das jeweils spätere Gesetz vor. Ausgenommen von der Abweichungsmöglichkeit sind allerdings u.a. die allgemeinen Grundsätze des Naturschutzes und das Recht des Artenschutzes als so genannte abweichungsfeste Bereiche der Bundesgesetzgebung. Folglich sind die Länder nicht mehr befugt, Verbote und Befreiungen auf dem Gebiet des Artenschutzes zu regeln.

Bei der Verbotsregelung des § 39 BNatSchG handelt es sich um eine solche Regelung auf dem Gebiet des Artenschutzes. Sie findet sich in Abschnitt 2 bei den Regelungen, die mit „Allgemeiner Artenschutz“ überschrieben sind. Befreiungen von diesem Verbot sind nach § 67 BNatSchG möglich. Eine entsprechende landesrechtliche Regelung war bis zum Inkrafttreten der Neufassung des Gesetzes über Naturschutz und Landschaftspflege von Berlin vom 29. Mai 2013 (GVBl. S. 140) - NatSchGBln - am 9. Juni 2013 in § 29 Abs. 1 Nr. 5 NatSchGBln a.F. enthalten. Sie ist in die Neufassung nicht mehr aufgenommen worden. Die bis zum 8. Juni 2013 geltende Altfassung des Landesgesetzes hat für den vorliegenden Fall keine Wirksamkeit mehr. Maßgebend für die Frage, ob das Fällen der drei Linden zulässig ist, ist die Sach- und Rechtslage zur Zeit der erst zukünftig beabsichtigten tatsächlichen Fällung. Der Umstand, dass die der Beigeladenen erteilte Fällgenehmigung vom 31. Mai 2013 bereits vor Inkrafttreten der Neufassung des Landesnaturschutzgesetzes erteilt worden ist, ändert daran nichts, weil mit ihr keine gewissermaßen automatische Ausnahme von dem saisonalen Verbot verbunden ist. Ob dies anders zu beurteilen wäre, wenn bereits vor der Änderung der landesrechtlichen Vorschriften insoweit eine Befreiung erteilt worden wäre, bedarf keiner Entscheidung, weil eine Befreiung vom saisonalen Fällverbot hier unstreitig nicht erteilt worden ist.

Bundesnaturschutzrechtlich sind Rechtsbehelfe von anerkannten Naturschutzvereinigungen gemäß § 64 Abs. 1 BNatSchG gegen Entscheidungen nach § 63 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 und Abs. 2 Nr. 5 bis 7 des Gesetzes vorgesehen, soweit der hier nicht einschlägige § 1 Abs. 3 UmwRG nicht entgegensteht. Die Verbote des § 39 BNatSchG oder Befreiungen davon sind dort nicht aufgeführt.

Mit den Vorschriften über die naturschutzrechtliche Verbandsklage (§ 64 BNatSchG) nimmt der Bund allerdings seine konkurrierenden Kompetenzen aus Artikel 74 Abs. 1 Nr.1 GG (gerichtliches Verfahren) wahr (so die amtl. Begründung zu Gesetzentwurf, BT-Drs.16/12274, S 41). Das Grundgesetz räumt den Ländern hinsichtlich des gerichtlichen Verfahrens keine gesetzgeberische Kompetenz ein, wenn der Bund von seiner Regelungskompetenz Gebrauch gemacht hat. Nur aufgrund ausdrücklicher Vorbehalte des Bundesgesetzgebers können die Länder noch gesetzgeberisch tätig werden.

Gemäß § 64 Abs. 3 BNatSchG können die Länder Rechtsbehelfe von anerkannten Naturschutzvereinigungen auch in anderen Fällen zulassen, in denen nach § 63 Abs. 2 Nr. 8 BNatSchG eine Mitwirkung vorgesehen ist. § 63 Abs. 2 Nr. 8 BNatSchG ermächtigt die Länder jedoch nur insoweit, die Mitwirkung in landesrechtlichen Vorschriften vorzusehen, als es um Verfahren zur Ausführung von landesrechtlichen Vorschriften geht. Damit wird deutlich, dass von einer solchen Ermächtigung diejenigen Verfahren auszunehmen sind, die der Ausführung von Bundesgesetzen dienen (Lütkes/Ewer/Leppin, BNatSchG, München 2011 § 63 Rn. 29). Vorliegend geht es aber um die Ausführung von Bundesrecht, nämlich um ein artenschutzrechtliches Verbot auf der Grundlage von § 39 BNatSchG bzw. um eine - bisher nicht erteilte - Befreiung davon. Das Bundesnaturschutzgesetz räumt dem Antragsteller nach alledem in diesem Zusammenhang weder Mitwirkungsrechte noch Rechtsbehelfe ein und es eröffnet auch dem Landesgesetzgeber diesbezüglich keinen Spielraum.

Zwar enthält das Berliner Naturschutzgesetz eine eigene Regelung über Rechtsbehelfe. Auf diese vermag sich der Antragsteller indessen nicht mit Erfolg zu berufen. Gemäß § 46 NatSchGBln gelten für Rechtsbehelfe von anerkannten Naturschutzvereinigungen gegen Entscheidungen nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 bis 5 sowie 7 bis 8 die Vorschriften des § 64 Abs. 1 und 2 BNatSchG entsprechend. § 45 NatSchGBln sieht zwar vor, dass die Mitwirkungsrechte des § 63 Abs. 2 BNatSchG - dort vorgesehen als Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Einsicht in die einschlägigen Sachverständigengutachten - neben anderen hier nicht einschlägigen Fallgestaltungen auch vor der Erteilung von Befreiungen von Geboten und Verboten des Bundesnaturschutzgesetzes (Abs. 1 Nr. 2) gelten. Wie oben ausgeführt, verstößt diese Regelung aber gegen das Bundesrecht, das Land überschreitet damit seine gesetzgeberischen Kompetenzen.

Davon abgesehen wird weder vom Antragsteller behauptet noch ist es aus den Akten ersichtlich, dass der Antragsgegner vor der geplanten Fällung der Bäume eine „Entscheidung“ im Sinne von § 45 NatSchG, etwa eine Befreiung vom Verbot des § 39 BNatSchG plant, für die das Landesrecht gemäß § 45 NatSchGBln eine Mitwirkung bzw. gegen welche es gemäß § 46 NatSchGBln Rechtsbehelfe vorsieht. Während die Regelung des § 39 b Abs. 2 NatSchGBln a.F. noch die Möglichkeit von Rechtsbehelfen auch im Fall der Unterlassung eines Verwaltungsakts, beispielsweise einer Befreiung von einem naturschutzrechtlichen Verbot, einräumte, finden sich in dem seit dem 9. Juni 2013 geltenden Landesrecht naturschutzrechtliche Rechtsbehelfe für Naturschutzverbände nur noch gegen konkrete Maßnahmen, das heißt im Falle von gesetzlichen Verboten nur gegen tatsächlich in Erwägung gezogene Befreiungsentscheidungen. § 45 NatSchGBln sieht die Mitwirkungsrechte nur „vor der Erteilung von Befreiungen“ von den dort genannten Geboten und Verboten vor. Für eine einstweilige Anordnung, mit der dem Antragsgegner - wie vom Antragsteller beantragt - aufgegeben wird, Arbeiten zur Beseitigung von Bäumen zu unterlassen, fehlt dem Antragsteller folglich selbst auf der Grundlage der landesrechtlichen Vorschriften die Antragsbefugnis.

Da der Rechtsschutzantrag nach alledem unzulässig ist, hat das Gericht keinen Anlass zur Entscheidung darüber, ob die streitbefangene Fällung der drei Linden gegen das in § 39 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG geregelte Verbot verstößt und folglich nur im Wege einer Befreiungsentscheidung gerechtfertigt werden kann oder ob das Verbot nicht gilt, weil es den Ausnahmeregelungen in § 39 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG unterfällt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, dem Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, die einen Antrag gestellt hat.

Für den Wert des Verfahrensgegenstandes hat die Kammer die Hälfte des vorgeschlagenen Mindeststreitwerts bei Verbandsklagen nach dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004 (Kopp/Schenke VwGO Anh. § 164 Rn. 14) zu Grunde gelegt.