Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 24.09.2013 – 4 L 494.13

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstands wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

I.

Die Beteiligten streiten um die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen die Eintragung in das Berliner Korruptionsregister.

Der Antragsteller ist u.a. der Vorstandsvorsitzende der B... AG mit Sitz in Berlin. Deren Unternehmensgegenstand ist u.a. die Planung, Organisation, Steuerung und Durchführung von öffentlichen Fördermaßnahmen und von Dienstleistungen für öffentliche und private Auftraggeber. Er ist zudem Geschäftsführer der B... gGmbH, die auf Grund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst ist. In dieser Funktion war er verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die Gesellschaft für ihre Arbeitnehmer die Sozialversicherungsbeiträge an die zuständige Einzugsstelle zahlt. Wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelts in 13 Fällen (§ 266a StGB) verurteilte ihn das Amtsgericht Tiergarten in Berlin mit inzwischen rechtskräftigem Urteil vom 6. Mai 2013 zu einer Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 60 €. Die Staatsanwaltschaft Berlin teilte der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung die rechtskräftige Verurteilung des Antragstellers mit. Diese trug den Antragsteller zur Nummer 5... in das von ihr geführte Korruptionsregister ein und teilte dies dem Antragsteller unter dem 10. Juli 2013 mit.

Der Antragsteller hat am 2. August 2013 Klage (VG 4 K 495.13) erhoben, mit der er die Aufhebung der Eintragung begehrt.

Zugleich beantragt der Antragsteller,

seine Eintragung in das gemäß § 2 Abs. 1 KRG geführte Korruptionsregister des Landes Berlin wegen Verurteilung nach § 266a StGB durch Löschung rückgängig zu machen

hilfsweise,

festzustellen, dass seine Klage VG 4 K 495.13 aufschiebende Wirkung hat.

Der Antragsteller macht geltend: Die Eintragung in das Korruptionsregister sei ein Verwaltungsakt. Das habe das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 21. Oktober 2011 – OVG 1 S 159.11 – entschieden. Seine Klage sei eine Anfechtungsklage, der aufschiebende Wirkung zukomme. Die Vollziehung des Verwaltungsakts in Gestalt der Eintragung sei rückgängig zu machen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er bezweifelt das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers, da dieser sich vor Antragserhebung nicht an ihn gewandt habe.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

A. Konsequent, aber im Ansatz doppelt fehlerhaft stützt der Antragsteller sein Löschungsbegehren auf § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO. Weder entschied das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, dass die Eintragung in das Korruptionsregister ein Verwaltungsakt ist (1.), noch ist sie es (2.).

1. Ob das Oberverwaltungsgericht mit den Worten

„Es kann offen bleiben, ob es sich bei der Mitteilung der Staatsanwaltschaft an die bei der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung eingerichtete zentrale Informationsstelle nach § 4 Satz 1 Korruptionsregistergesetz (KRG) um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 1 Abs. 1 BlnVwVfG i.V.m. § 35 Satz 1 VwVfG, mithin um eine auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtete Regelung eines Einzelfalls handelt oder ob erst die Eintragung in das Korruptionsregister einen Verwaltungsakt darstellt“

in dem Beschluss vom 21. Oktober 2011 – OVG 1 S 159.11 – zum Ausdruck bringen wollte, dass jedenfalls die Eintragung einen Verwaltungsakt darstellt, sei dahingestellt. Im Streitfall kam es darauf nicht an. Seinerzeit ging es um das Begehren, dass der Leitende Oberstaatsanwalt in Berlin (und seine nachgeordnete Behörde) verpflichtet werden sollte, es zu unterlassen, der das Korruptionsregister führenden zentralen Informationsstelle bei der Senatsverwaltung mitzuteilen, dass das gegen den (dortigen) Antragsteller gerichtete Ermittlungsverfahren wegen eines Verstoßes gegen § 298 Abs. 1 StGB nach § 153a Abs. 2 StPO eingestellt wurde. Die Ausgangsinstanz verneinte einen Anordnungsanspruch. Sie bejahte eine Pflicht der Staatsanwaltschaft zu der streitigen Mitteilung und verneinte, dass „anderweitige gesetzliche Vorschriften der Mitteilung“ entgegen stehen. In diesem Zusammenhang kam sie auf § 38 VwVfG zu sprechen, ließ aber offen, ob eine Erklärung des Sitzungsvertreters in der Hauptverhandlung als Zusicherung zu bewerten sei. Denn das Verwaltungsgericht verstand sie allenfalls als auf die erste Instanz bezogen, wohingegen das Verfahren erst im Berufungsverfahren vor dem Landgericht eingestellt wurde. Zudem neigte es dazu, eine etwaige Bindung durch Änderung der Sachlage gelöst anzusehen. Das Oberverwaltungsgericht schloss sich der Auslegung an, dass die Erklärung nur auf eine Beendigung des Strafverfahrens in erster Instanz, nicht aber auch in der Berufungsinstanz abzielte. Zudem hielt es einen Verzicht auf die Mitteilung für unzulässig, weshalb es bei Anwendung des § 38 Abs. 3 VwVfG eine Bindung an die Erklärung ausschloss. Der dortige Antragsteller scheiterte mit seinem Begehren mangels einer wirksam bindenden Erklärung, ohne dass es auf deren Rechtsqualität angekommen wäre. Das konnte dagegen sprechen, den aus dem Zusammenhang gerissenen Satz aus dem Beschluss vom 21. Oktober 2011 als Aussage zur Verwaltungsaktsqualität der Eintragung in das Korruptionsregister anzusehen.

2. Wäre das aber anders zu sehen, dann könnte die Kammer dieser (nicht begründeten) Wertung nicht folgen. Die Eintragung in das Korruptionsregister ist kein Verwaltungsakt (vgl. Urteil der Kammer vom 18. April 2008 – VG 4 A 329.07 -, Abdruck Seite 5 dort mangels Streitigkeit dieses Punktes ohne Begründung). Die Verwaltungsgerichtsordnung setzt den Begriff des Verwaltungsakts voraus, definiert ihn nicht selbst. Er wird im Sinne des § 35 VwVfG verstanden. Das erfordert eine Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalles, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Daran fehlt es. Die Eintragung regelt nichts. Denn sie zielt nicht auf eine verbindliche Rechtsfolge für den Antragsteller; sie begründet kein Recht des Antragstellers, ändert es nicht, hebt es nicht auf, stellt es nicht fest und verneint es auch nicht. Wie im Falle einer Eintragung in das Verkehrszentralregister (dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20. Mai 1987 – BVerwG 7 C 83.84 -, BVerwGE 77, 268 = NJW 1988, 87 [88]) ist die Eintragung nicht als eine bewertende Entscheidung anzusehen, dass die Eintragungsvoraussetzungen vorliegen. Denn auch hier besteht eine Eintragungspflicht (§ 3 Abs. 1 KRG) und sind die Eintragungsvoraussetzungen weitgehend durch einen Katalog bezeichnet. An die Eintragung knüpft das Korruptionsregistergesetz für den Antragsteller keine Rechtsfolge, insbesondere ist er infolge der Eintragung durch das Gesetz nicht von Auftragsvergaben ausgeschlossen. Die Entscheidung über den Vergabeausschluss ist andernorts zu treffen (§ 2 Abs. 1 Satz 3 KRG). So hat der jeweilige Auftraggeber nach den für ihn geltenden Vorschriften, wie etwa die §§ 97 ff. GWB, die Entscheidung zu treffen. Bei der dafür anzustellenden Prüfung der Zuverlässigkeit der Bieter soll der öffentliche Auftraggeber durch das Korruptionsregister unterstützt werden (§ 1 Satz 2 KRG). Dazu gehört die Bereitstellung von Informationen, die möglicherweise erst in ihrer Zusammenschau die Zuverlässigkeit des Bieters hinreichend stark in Frage stellen, was sowohl nach § 6 Abs. 5 Buchstabe c VOL/A als auch VOL/A-EG die Befugnis zum Ausschluss des Bieters eröffnet. Schließt ein öffentlicher Auftraggeber einen Bieter aus Gründen der Unzuverlässigkeit im Zusammenhang mit Rechtsverstößen nach § 3 Abs. 1 KRG aus, ist das ein eigenständiger einzutragender Umstand (§ 3 Abs. 3 KRG).

Mit Blick darauf leuchtet es nicht ohne weiteres ein, dass der Antragsteller meint, die Eintragung in das Korruptionsregister sei gleichbedeutend mit der gesetzlichen Zuschreibung, dass der Betroffene unzuverlässig (im Sinne des Vergaberechts) ist. Sein Rückschluss aus § 1 Satz 1 KRG, wonach mit dem Korruptionsregister „Informationen über die Unzuverlässigkeit von … Personen“ gesammelt werden, erscheint nicht zwingend. Selbst wenn man aber dieses Verständnis teilt und annimmt, der Gesetzgeber erkläre die Eingetragenen zu Unzuverlässigen, führt das nicht dazu, darin einen Verwaltungsakt zu sehen. Denn eine solche (hier unterstellte) negative Regelung zielte nicht auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen (vgl. Urteil der Kammer vom 18. April 2008, aaO, Seite 6). Das Korruptionsregister ist nicht für jedermann einsehbar (§§ 6, 7 Satz 1 KRG). Nur auf Nachfrage bzw. Antrag wird daraus Auskunft erteilt. Es begründet keine Außenwirkung der Eintragung, dass sie nach § 9 Abs. 1 KRG dem Betroffenen unverzüglich mitzuteilen ist. Denn mit dieser Unterrichtung wird der aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht folgende Achtungsanspruch nicht berührt. Das könnte allenfalls dann anders liegen, wenn Dritte eine Auskunft über den Betroffenen erhalten, der als hoheitliche Feststellung seiner Unzuverlässigkeit anzusehen wäre.

B. Aus den gleichen Gründen ist der Hilfsantrag erfolglos. Liegt kein Verwaltungsakt vor und ist die gegen die Maßnahme gerichtete Klage keine Anfechtungsklage, dann kann ihr keine aufschiebende Wirkung zugeschrieben werden.

C. Die Kammer hält es für ausgeschlossen, den von einem Rechtsanwalt bewusst gestellten Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO losgelöst vom Wortlaut umzudeuten (§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO).

Doch selbst wenn das auch in einem solchen Fall möglich oder gar geboten sein sollte, hätte der auf Löschung der Eintragung gerichtete, dann nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu beurteilende Antrag keinen Erfolg. Dabei ist nicht zu erörtern, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch für sein auf Vorwegnahme der Hauptsache zielendes Begehren glaubhaft gemacht hat, was im Kern verlangte, dass die Kammer der Auffassung des Antragstellers von der Verfassungswidrigkeit des Berliner Korruptionsregistergesetzes bzw. Vorrangigkeit gegenteiligen Bundesrechts nähertreten müsste. Denn jedenfalls hat der Antragsteller einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Dass „seine Berufssituation massiv gefährdet“ sei, weil bei einer Anfrage durch die öffentlichen Auftraggeber die Eintragung bekannt werde, lässt die angestrebte Anordnung zur Löschung noch nicht als nötig erscheinen. Denn es fehlt eine Darstellung, dass sich eine der vom Antragsteller geführten Gesellschaften aktuell in einem Bieterverfahren befindet oder sich solches auch nur abzeichnet. Trotz des jeweils weitgefassten Unternehmensgegenstands versteht sich das nicht von selbst.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts gründet auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG, wobei das Gericht mangels genügender Anhaltspunkte, die es in der höheren Angabe in der Antragsschrift nicht hat erkennen können, vom Auffangwert ausgegangen ist.