Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 29.07.2014 – 85 K 1.13 OB

Orientierungssatz

1. Ein Dienstvergehen liegt regelmäßig auch dann vor, wenn der Beamte entgegen einer dienstlichen Anordnung mehrfach seine Dienstunfähigkeit nicht, wie angeordnet, bis 9 Uhr meldet und nicht unverzüglich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt.(Rn.15) (Rn.17)

2. Eine Weisung zur Attestvorlage wegen wiederholter kurzfristiger Anzeige einer Dienstunfähigkeit kann regelmäßig auch für eine längere Dauer als 1 Jahr erteilt werden.(Rn.19)

3. Liegt der Dienstunfähigkeit eine psychische Erkrankung zugrunde und ist nicht auszuschließen, dass diese Erkrankung auch die Ursache für die unterlassene Meldung der Dienstunfähigkeit war, so ist ein Verweis als Disziplinarmaßnahme regelmäßig ausreichend, wenn der Beamte zudem disziplinarrechtlich nicht vorbelastet ist.(Rn.24)

Gegen den Kläger wird ein Verweis ausgesprochen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger und der Beklagten jeweils zur Hälfte auferlegt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Der im Jahr 1... in N... geborene Kläger wuchs in B... auf. Nach Erlangen des Realschulabschlusses absolvierte er eine Ausbildung als Verwaltungsangestellter in der Samtgemeindeverwaltung. Im Jahr 1981 wechselte er in den Dienst der Zollverwaltung. Nach Bestehen der Laufbahnprüfung wurde er seit 1983 auf einem Dienstposten in seiner Heimatgemeinde B... eingesetzt. 1989 ließ er sich nach H... versetzen. Ein halbes Jahr später stellte er einen Rückversetzungsantrag, den er damit begründete, dass seine damalige Verlobte, die in A... beschäftigt war, nicht nach H... ziehen wolle und er für doppelte Haushaltsführung hohe Kosten zu tragen habe. Nach mehreren vergeblichen Versuchen, die der Kläger zusätzlich mit Betreuungsbedürftigkeit seiner Eltern und Schwangerschaft seiner 1989 geheirateten Ehefrau begründete, gelang dem Kläger im Mai 1993 die Versetzung in seine Heimat, wunschgemäß in eine gemeinsame „Ermittlungsgruppe Rauschgift“ von Zoll und Polizei. Im Jahr 1991 und Jahr 1993 sind die Kinder M... und M... des Klägers geboren worden. Dem inzwischen zum Zollhauptsekretär beförderten Kläger wurde im Jahr 2002 B... als Dienstort zugewiesen. Ein Jahr später bewarb er sich „aus persönlichen Gründen“, zu denen Näheres nicht bekannt ist, auf einen Dienstposten in Berlin. Dem entsprach die Zollverwaltung zunächst durch Abordnung im November 2003 und schließlich Versetzung zum 1. Juni 2004. Im Jahr 2006 wurde dem Kläger eine herausgehobene Stellung im E... übertragen, im Jahr darauf wurde er zum Zollbetriebsinspektor (A 9) befördert. Er war als F... tätig. Zwischen 2002 und 2005 wurden seine dienstlichen Leistungen mit „tritt erheblich hervor“ beurteilt, zwischen 2005 und Mitte 2008 mit „entsprechend den Anforderungen“, wobei sein Ideenreichtum und seine Einsatzbereitschaft mit „bemerkenswert“ hervorgehoben wurden. Anfang 2008 gelang dem Kläger nicht die Eignungsprüfung für den Praxisaufstieg in den gehobenen Dienst.

Bereits im Jahr 2007 war der Kläger krankheitsbedingt häufig dienstunfähig gewesen. Mit Anordnung vom 9. April 2008 wurde er „bis auf weiteres“ verpflichtet, ärztliche Atteste ab dem ersten Tag einer Erkrankung vorzulegen. Zusätzlich wurde er angewiesen, sich am ersten Tag der Dienstunfähigkeit bis spätesten 9.00 Uhr bei seinem Sachgebietsleiter, seinem Vertreter, ggf. auch amtierenden Vertreter oder im Vorzimmer des Vorstehers des ZFA Berlin-Brandenburg telefonisch zu melden. Vom 4. September 2008 bis 25. Mai 2009 war der Kläger krankgeschrieben. Innerhalb dieser Zeit ließ die Dienstbehörde ihn durch das Gesundheitsamt in A... amtsärztlich untersuchen. Danach ergaben sich keine Einschränkungen der Dienstfähigkeit In einem in diesem Zusammenhang eingeholten psychiatrischen Zusatzgutachten vom 20. April 2009 heißt es: „Diagnostisch handelt es sich bei dem durchgemachten und mittlerweile weitgehend abgeklungenen Krankheitsbild um eine mittelschwere bis schwere depressive Episode. Anhaltspunkte dafür, dass es sich hier um eine rezidivierende Verlaufsform oder eine Erkrankung aus dem bipolaren Spektrum handelt, liegen nicht vor. … ist der Wunsch des Probanden nach heimatnaher Versetzung nachdrücklich zu unterstützen, da ansonsten durchaus mit der Möglichkeit eines Rezidivs und erneuter Dienstunfähigkeit gerechnet werden muss.“ Mit Verfügung vom 6. Dezember 2010 änderte der Leiter des ZFA Berlin-Brandenburg seine Attestauflage vom 9. April 2008 u.a. dahin ab, dass der Kläger zur Feststellung seiner Dienstfähigkeit „unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern einen Arzt aufzusuchen“ habe.

Bewerbungen des Klägers im Jahr 2009 um heimatnahe Rückversetzung, die von seinem Dienststellenleiter unterstützt wurden, scheiterten an der Stellensituation in O.... Im Dezember 2010 bewarb der Kläger sich ohne Erfolg beim Hauptzollamt P....

Das gegen den Kläger im September 2010 eingeleitete Disziplinarverfahren dehnte der Disziplinarvorgesetzte im Oktober 2011 aus und schloss es mit Disziplinarverfügung vom 18. Juli 2012 ab, durch die er eine Geldbuße in Höhe von 500 € verhängte. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos. In der Disziplinarverfügung wird dem Kläger als Dienstvergehen zur Last gelegt,

im Mai und Juni 2010 an drei näher bezeichneten Tagen nicht zum Dienst erschienen, sich nicht krankgemeldet und kein Attest vorgelegt zu haben und damit ungenehmigt dem Dienst ferngeblieben zu sein,

zwischen Januar 2010 und September 2011 entgegen der ihm erteilten Weisung achtmal Dienstunfähigkeit nicht telefonisch mitgeteilt zu haben und

zwischen Januar und September 2011 in 15 Mal Fällen nicht am ersten Tag der Dienstunfähigkeit einen Arzt aufgesucht zu haben.

Gegen den Kläger hat der Leiter des ZFA Berlin-Brandenburg mit Verfügung vom 25. Februar 2013 ein weiteres Disziplinarverfahren mit ähnlichen Vorwürfen eingeleitet und dieses inzwischen mehrfach ausgeweitet. Privatärztliche Atteste werden von ihm nicht mehr anerkannt, weil der Kläger zwei Amtsarzttermine unentschuldigt nicht wahrgenommen habe. Soweit ersichtlich war der Kläger seit Anfang März 2013 nicht mehr im Dienst. Er sieht sich gesundheitlich auch nicht zu einer amtsärztlichen Untersuchung in Berlin in der Lage.

Mit seiner Klage vom 28. Dezember 2012 erstrebt der Kläger die Aufhebung der Disziplinarverfügung. Er vertritt die Ansicht für die Fälle im Mai und Juni 2010 gebe es keinen Nachweis dafür, dass er sich nicht krankgemeldet habe, schließlich sei er in der Abwesenheitsliste als krank geführt worden; es sei nicht auszuschließen, dass von ihm eingereichte Atteste auf der Dienststelle „verbummelt“ worden seien. Die Attestauflage vom 9. April 2008 habe im Jahr 2010 im Übrigen keine Wirkung mehr entfaltet, weil sie auf ein Jahr hätte befristet werden müssen; deshalb habe auch die Pflicht, sich bis 9 Uhr telefonisch krank zu melden, nicht mehr bestanden. Alle von ihm vorgelegten Atteste hätten den 1. Tag der Erkrankung abgedeckt. Sollte ein Dienstvergehen festgestellt werden, sei zu berücksichtigen, dass der Dienstherr die Pflichtverletzungen dadurch verursacht habe, dass er den Kläger nicht heimatnah versetzt habe; damit habe der Dienstherr seine Fürsorgepflicht verletzt.

Die Beteiligten erklärten sich mit der vom Gericht angekündigten und ausgesprochenen Maßnahme einverstanden und stellten keine ausdrücklichen Anträge.

Die Disziplinarkammer hat die Disziplinarvorgänge (4 Bände), die Personalgrundakte (2 Bände) und die Personalteilakten Erkrankungen und Beurteilungen beigezogen. Deren wesentlicher Inhalt war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die im gerichtlichen Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten.

Über die Disziplinarsache entscheidet gemäß § 6 Abs. 1 VwGO der Einzelrichter (Beschluss der Kammer vom 8. Juli 2013).

Die Zulässige Anfechtungsklage hat nur hinsichtlich des Ausspruchs der Disziplinarmaßnahme teilweise Erfolg. Die angefochtene Disziplinarverfügung ist im Übrigen im Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Gemäß § 60 Abs. 3 BDG überprüft das Gericht bei einer Klage gegen eine Disziplinarverfügung neben der Rechtmäßigkeit auch die Zweckmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung.

Der Kläger hat schuldhaft ihm obliegende Dienstpflichten verletzt und dadurch ein einheitlich zu beurteilendes Dienstvergehen begangen (§ 77 Abs. 1 Satz 1 BBG).

Er hat mehrfach gegen seine Verpflichtung aus § 62 Abs. 1 Satz 2 BBG verstoßen, dienstliche Anordnungen seiner Vorgesetzten auszuführen.

Für den 26. Mai und den 7. und 8. Juni 2010 hat er entgegen der ihm erteilten Attestauflage vom 9. April 2008 keine ärztlichen Atteste vorgelegt. Wie er in seinem Arbeitszeit-Flex-Bogen angegeben hat, war er an diesen Tagen dienstunfähig erkrankt. Es ist nicht glaubhaft, dass er ärztliche Atteste einreichte. Ausdrücklich erklärt hat er dies auch nicht. Zwar kann nicht völlig ausgeschlossen werden, dass solche Atteste nicht bei dem Adressaten ankommen oder fehlgeleitet werden. Hier sind Atteste für diese Zeit jedoch auch nicht später aufgetaucht. Der Kläger ist auch nicht der Aufforderung gefolgt, Doppel der Atteste vorzulegen, die Ärzte in solchen Fällen wie gerichtsbekannt ist auf Anforderung ausstellen. Im Übrigen enthält die Teilakte Erkrankungen des Klägers eine Vielzahl lückenlos vorliegender Atteste, so dass es auch sehr unwahrscheinlich ist, dass Atteste bei der Beklagten nicht ankommen.

Im Jahr 2010 erschien der Kläger am 28. Januar, 25. März, 19. April, 24. Juni und 9. August nicht zum Dienst und meldete sich entgegen der Weisung vom 9. April 2008 nicht bis 9:00 Uhr krank. Seine Einlassung, am 28. Januar 2010 hätten technische Probleme mit seinem Festnetztelefon vorgelegen, entlastet ihn nicht. In diesem Fall hätte er eine andere Telefoniermöglichkeit suchen müssen, die in seiner Wohnumgebung in Berlin (in der Nähe des M...) zu finden gewesen wäre. Dass und warum er dazu nicht in der Lage gewesen sein könnte, hat er nicht dargelegt. Seine Behauptung, am 25. März 2010 sei er gesundheitlich nicht in der Lage gewesen, sich telefonisch bei seiner Dienststelle zu melden, ist unsubstantiiert. Im Übrigen hat der Kläger keine Stellung genommen. Die unterbliebene telefonische Krankmeldung, soweit der Kläger sie nicht eingeräumt hat, ergibt sich aus entsprechenden zeitnah erstellten Vermerken in der Disziplinarakte, an deren Richtigkeit auch der Kläger nicht gezweifelt hat.

Hinsichtlich des 26. Mai und 7. Juni 2010 gibt es solche Vermerke allerdings nicht. ZOAR S... hat dazu in einer schriftlichen Stellungnahme vom 21. April 2011 erklärt, insoweit keinen Nachweis über fehlende Krankmeldungen zu haben. Deshalb ist der Kläger von diesem Vorwurf freizustellen. Ebenso ist er von dem Vorwurf freizustellen, an diesen Tagen ungenehmigt dem Dienst ferngeblieben zu sein; denn insoweit fehlt es am Nachweis seiner Dienstfähigkeit durch die Beklagte. Auf Grund der häufigen kurzfristigen aber ärztlich bescheinigten Erkrankungen kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger trotz fehlender Attestvorlage auch an diesen Tagen dienstunfähig erkrankt war. Von einer Aufklärung, ob hinsichtlich des 22. September 2011 ein solcher Nachweis existiert, hat das Gericht gemäß § 56 BDG abgesehen.

Nicht gefolgt werden kann dem Kläger darin, dass für ihn keine wirksame Weisung zur Attestvorlage und telefonischen Krankmeldung bis 9:00 Uhr am ersten Tag der Erkrankung bestanden habe, weil die Weisung vom 9. April 2008 nach einem Jahr unwirksam geworden sei. Dies ist beamtenrechtlich zu prüfen und danach nicht der Fall. Zwar ist die Aufrechterhaltung einer solchen Anordnung von Vorgesetzten aus Gründen der Verhältnismäßigkeit unter Kontrolle zu halten. Es kann jedoch angesichts der unveränderten Tatsachengrundlagen (die häufigen kurzfristigen Erkrankungsanzeigen des Klägers) nicht beanstandet werden, dass dies erst im Dezember 2010 formal geschehen ist. Auch zu diesem Zeitpunkt wurde zudem die Anordnung aufrechterhalten. Es ist auch nicht glaubhaft, dass der Kläger sie vergessen haben könnte. Dahinstehen kann deshalb, unter welchen Voraussetzungen disziplinarrechtlich ein Verstoß gegen eine längere Zeit zurückliegende Anordnung möglicherweise nicht mehr relevant sein könnte.

Hinsichtlich des Vorwurfs, im Jahr 2011 entgegen der Weisung vom 6. Dezember 2010 in 15 Fällen nicht am ersten Tag der Dienstunfähigkeit einen Arzt aufgesucht zu haben, nimmt das Gericht nur für die Erkrankungen ab dem 11. Mai, ab dem 4. August, ab dem 15. August und ab dem 22. September an, dass der Kläger schuldhaft gegen seine Verpflichtung verstoßen hat, bei Krankheit unverzüglich einen Arzt aufzusuchen. Dies sind die Fälle, in denen der Kläger später als am dritten Tag ab dem später bescheinigten ersten Tag der Erkrankung einen Arzt aufsuchte, wie durch das jeweilige Attest dokumentiert wird. Bei einer so langen Verzögerung zweifelt das Gericht mangels entgegenstehender Erkenntnisse nicht daran, dass schuldhaftes Zögern vorliegt. Bei einem Aufsuchen des Arztes erst am zweiten oder dritten Tag der Erkrankung kann bei einer - wie im Fall des Klägers anzunehmenden - Erkrankung aus dem Formenkreis psychischer Erkrankungen ein unverschuldetes Zögern nicht ausgeschlossen werden. Der Kläger hat sehr häufig erst am dritten Tag einer Erkrankung den Arzt aufgesucht. Darin kann vor dem Hintergrund der bei ihm bekannten psychischen Probleme nicht unbedingt ein beharrlicher Weisungsverstoß gesehen werden.

Soweit das Gericht den Kläger von Vorwürfen freigestellt hat, war der Klage nicht stattzugeben, weil im Disziplinarverfahren das Dienstvergehen einheitlich zu beurteilen ist. Gegenstand des Verfahrens sind nicht einzelne Dienstpflichtverletzungen.

Der Kläger handelte schuldhaft. Für die Annahme eines Schuldausschlusses wegen psychischer Erkrankung gibt es keine Anhaltspunkte. Es erscheint nicht zweifelhaft, dass der Kläger sowohl die Einsichtsfähigkeit wie auch die Steuerungsfähigkeit besaß, Weisungen befolgen zu müssen und dies zu tun. Der Kläger ist zwar in den Jahren 2010 und 2011 häufig krankgeschrieben worden. Er ist jedoch auch zum Dienst erschienen und hat dann „gute Arbeit“ geleistet - „engagiert, zügig und folgerichtig“ (Vermerk ZOAR’in F... vom 20. April 2010). Seine depressive Erkrankung wird in einem Gutachten von April 2009 als mittelschwer bis schwer für die Zeit 2008 bis Anfang 2009 bezeichnet, als der Kläger durchgehend krankgeschrieben war. Solche Schwere drückt sich in den Erkrankungszeiten in den Jahren 2010 und 2011 nicht aus. Nach gutachtlicher Stellungnahme soll das Krankheitsbild im April 2009 weitgehend abgeklungen gewesen sein und es sollen keine Anhaltspunkte für eine rezidivierende Verlaufsform bestanden haben.

Schuldangemessen erscheint hier ein Verweis (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BDG).

Bei der Frage, welche Disziplinarmaßnahme angemessen ist, spricht zu Gunsten des Klägers, dass er nicht vorbelastet ist und die Zahl und Art der letztendlich verbliebenen Vorwürfe verhältnismäßig gering ist. Es ist zwar für eine Dienststelle der Beklagten belastend und erschwert die Aufgabenerfüllung, wenn sie nicht bis 9:00 Uhr die Personalstärke des betreffenden Tages zuverlässig angeben kann. Zu Gunsten des Klägers kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass er in seiner Fähigkeit, sich pflichtgemäß zu verhalten, erheblich eingeschränkt war. Denn es kann im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen werden, dass eine psychische Störung (immer) wieder hervortrat. Darauf deuten die zahlreichen Krankschreibungen hin, letztlich auch sein späteres andauerndes Fernbleiben im Jahr 2013. Auch haben sich die Umstände (heimatferner Dienstposten), die in Zusammenhang mit der Krankheit und deren Ausprägung gebracht werden, nicht verändert. So ist Antriebslosigkeit und Interessenverlust charakteristisch für eine Depressive Störung. Das mindert die Fähigkeit, alltägliche Dinge und auch dienstliche Pflichten zu erfüllen. Dieser Milderungsgrund ist nach dem Zweifelsgrundsatz hier anzuwenden.

Keine Milderung ergibt sich daraus, dass dem Dienstherrn ein Mitverschulden an dem Dienstvergehen des Klägers anzulasten wäre. Eine Fürsorgepflichtverletzung kann der Zollverwaltung nicht mit Erfolg vorgeworfen werden. Sie hatte den Kläger im Jahr 1993 seinem Wunsch entsprechend sehr „heimatnah“ eingesetzt. Es ist nicht erkennbar, aus welchen „persönlichen“ Gründen der Kläger im Jahr 2003 nach Berlin kommen wollte und das Pendeln erneut in Kauf nahm. Er kann zum einen nicht erwarten, dass sein Dienstherr sofort und immer dem entspricht, was er sich wünscht. Als Bundesbeamter ist er grundsätzlich verpflichtet, sich auch heimatfern einsetzen zu lassen. Zum anderen hat seine Dienstbehörde es versucht, ihn mit Rücksicht auf seine gesundheitlichen Schwierigkeiten wieder heimatnah einzusetzen. Dies scheiterte, soweit das aktenkundig ist, jedoch 2009 an der Stellensituation. Was dem Kläger Anlass gab, sich 2010 in P... zu bewerben, ist nicht bekannt. Spätere Bewerbungen sind ebenfalls nicht bekannt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 77 Abs. 1 BDG, § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 3 BDG i. V. m. § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.