Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 20.02.2015 – 28 K 80.14

Orientierungssatz

Ist eine verbeamtete Lehrerin im Unterricht nicht mehr einsetzbar, wohl aber in anderen Funktionen, darf der Dienstherr vor ihrer Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand sich nicht mit dem Angebot eines Dienstposten begnügen, sondern muss klären, ob die Lehrerin für diesen Dienstposten überhaupt geeignet war oder ob andere Dienstposten frei waren. (Rn.20) (Rn.22)

Der Bescheid der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 2. Mai 2013 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 11. April 2014 wird aufgehoben.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Die Beteiligten streiten um die Versetzung der Klägerin in den vorzeitigen Ruhestand.

Die 1967 geborene Klägerin studierte in der Fächerkombination Russisch/Französisch sowie erwarb den Hochschulabschluss sowie die Berechtigung, die Berufsbezeichnung Diplomlehrer für Russisch/Französisch zu führen. 1995 berief der Beklagte die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe und ernannte sie zur Lehrerin (mit fachwissenschaftlicher Ausbildung in zwei Fächern). 1998 berief er sie in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Nach Zuerkennung der Laufbahnbefähigung ernannte der Beklagte die Klägerin im Jahr 2004 zur Studienrätin. Zum 1. August 2011 ordnete er die Klägerin der Stufe der 5 der Besoldungsgruppe A 13 zu.

Die zuletzt an einer integrierten Sekundarschule in R... eingesetzte Klägerin blieb dem Dienst infolge Krankheit seit dem 18. Januar 2011 fern. Die von der Dienstbehörde mit der Untersuchung der Klägerin beauftragte Zentrale Medizinische Gutachtenstelle (ZMGA) kam im Juni 2012 zu dem Ergebnis, dass diese dauerhaft nicht mehr als Lehrerin (im Unterricht) eingesetzt werden könne. Wegen des noch vorhandenen Leistungsbildes und der Motivation der Klägerin für eine anderweitige Tätigkeit empfahl sie die Zurruhesetzung nicht. Der Beklagte verwies die Klägerin an sein Projekt der beruflichen Neuorientierung. Dessen Leiterin T... verstand die von ihr angebotene Beratung für die Beschäftigten zur beruflichen Neuorientierung langzeiterkrankter Dienstkräfte der Berliner Schulen als für die Beschäftigten freiwillig und nur auf deren ausdrücklichen Wunsch möglich. Im November 2012 teilte sie der Klägerin mit, sie habe nach Sichtung und Prüfung ihrer Unterlagen sowie ihrer Angaben das Ergebnis mit den aktuellen Angeboten für Erprobungs- bzw. sonstige Tätigkeiten im Rahmen des Projekts verglichen. Leider müsse sie ihr mitteilen, dass sie im Hinblick auf die vorliegenden gesundheitlichen Einschränkungen, aber auch allgemein aufgrund von entsprechend fehlenden Einsatzgebieten keine Möglichkeit sehe, sie auf eine Tätigkeit zu vermitteln, welche ihren gesundheitlichen Möglichkeiten sowie den Anforderungen des Dienstherrn in Bezug auf eine amtsangemessene Verwendung gerecht werde. Durch e-postalische Abfragen, die an Personalwirtschaftsstellen der Berliner Verwaltung gerichtet sein sollten, bat die Dienstbehörde nunmehr um Überprüfung, ob für die Klägerin ein entsprechend freies und besetzbares Aufgabengebiet im Verantwortungsbereich der befragten Stelle zur Verfügung stehe. Die Anfrage enthielt die Mitteilung, dass die Klägerin in der BesGr. A 13 an einer integrierten Sekundarschule als Lehrkraft beschäftigt ist. Es folgte die Wiedergabe der amtsärztlich festgestellten Fähigkeiten der Klägerin (z.B. Belastbarkeit, Lern- und Merkfähigkeit). Diese Abfragen führten bis in den Dezember 2012 hinein zu keinem für die Klägerin positiven Ergebnis.

Der Beklagte beabsichtigte daraufhin, die Klägerin vorzeitig in den Ruhestand zu versetzen. Den entsprechenden Entwurf legte er der Frauenvertreterin vor. Unter dem 22. Januar 2013 teilte der Beklagte seine Absicht der Klägerin mit, die daraufhin geltend machte, das amtsärztliche Gutachten treffe gegenwärtig nicht mehr zu. In einer ergänzenden amtsärztlichen gutachterlichen Stellungnahme vom 4. März 2013 teilte die ZMGA ohne vorherige Untersuchung der Klägerin mit, es lägen keine neuen medizinischen Aspekte vor, die eine andere Einschätzung als im Juni 2012 begründen könnten. Der Vorlage der Dienststelle, die beim Personalrat am 9. April 2013 einging, ist die Stellungnahme des Personalrats „zugestimmt“ mit Datum vom 23. April 2013 handschriftlich unterzeichnet beigefügt.

Mit Bescheid der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 2. Mai 2013 versetzte der Beklagte die Klägerin mit Ablauf des 31. Mai 2013 in den Ruhestand. Dagegen erhob die Klägerin im Mai 2013 Widerspruch. Dazu machte sie geltend, nach einem Besuch in einer Tagesklinik spürbare Anzeichen für eine Besserung ihres Gesundheitszustandes zu haben. Die ZMGA teilte im September 2013 nach neuerlicher Untersuchung der Klägerin mit, dass diese weiterhin krankheitsbedingt als Lehrerin dienstunfähig sei. Für eine anderweitige Tätigkeit, z.B. in der Verwaltung, bestehe jedoch Dienstfähigkeit. Es könnten Tätigkeiten mit durchschnittlichem Publikumsverkehr, durchschnittlichen Anforderungen an Zeitdruck und Verantwortung für Menschen, durchschnittlichen Anforderungen an Anpassungs- und Umstellungsfähigkeit, die Konzentrationsfähigkeit, Lese- und Schreibgewandtheit, Lern- und Merkfähigkeit, Kommunikations- und Interaktionsfähigkeit sowie Ausdauer und Durchhaltevermögen ausgeübt werden. Tätigkeiten mit überdurchschnittlichen Anforderungen an diese Leistungsmerkmale könnten auch in Zukunft wieder möglich sein, wenn die derzeit noch bestehenden psychischen Restbeschwerden abgeklungen seien. Eine Unterrichtstätigkeit oder Tätigkeiten mit längerem im-Mittelpunkt-Stehen von Gruppen werde nicht mehr möglich sein. Eine wesentliche Änderung sei hier unwahrscheinlich. Nach der langen Krankschrift sei eine stufenweise Wiedereingliederung in eine Verwaltungstätigkeit zu empfehlen. Vor einem zweieinhalbjährigen Verwaltungsaufstiegsstudium wäre eine Leistungsuntersuchung angezeigt. Im Oktober 2013 schlug der Beklagte der Klägerin vor, künftig als Koordinatorin für die Erarbeitung der Frauenförderpläne tätig zu werden. Ausweislich des Vermerks Frau T... verzichtete die Klägerin auf diese Beschäftigungsmöglichkeit, da sie sich diese Aufgabe aus gesundheitlichen Gründen nicht zutraue. Da weitere Aufgabengebiete, die dem verbliebenen Leistungsvermögen der Klägerin sowie dem Anspruch des Dienstherrn auf einen amtsangemessenen Einsatz gerecht würden, ihr nicht zur Verfügung stünden, stelle sie ihre Bemühungen im Rahmen des Projekts zur beruflichen Neuorientierung ein. Im November 2013 versandte die Dienstbehörde e-postalische Anfragen, die an Personalwirtschaftsstellen des Landes Berlin gerichtet sein sollten, die nicht zum Nachweis einer mit der Klägerin besetzbaren Stelle führten.

Das Landesamt für Gesundheit und Soziales stellte mit Bescheid vom 16. Mai 2013 fest, dass der Grad der Behinderung der Klägerin 30 beträgt.

Zur weiteren Begründung ihres Widerspruchs machte die Klägerin geltend, sie sei auch bereit, Tätigkeiten ausüben, die unter A 13 lägen, und rügte, dass bisher keine ernsthaften zielführenden Bemühungen unternommen worden seien, um für sie eine geeignete Stelle zu finden bzw. zu schaffen.

Mit Widerspruchsbescheid der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 11. April 2014, zugestellt am 16. April 2014, wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung hieß es, insbesondere aufgrund der langen Krankheit habe er keine Zweifel an der Richtigkeit der amtsärztlichen gutachterlichen Stellungnahmen und sei daher von der dauernden Dienstunfähigkeit der Klägerin im Hinblick auf das ihr verliehene Amt einer Studienrätin überzeugt. Die Versetzung in den Ruhestand sei zwingend. Eine Ausnahme davon bestehe für den Fall, dass eine andere Verwendungsmöglichkeit gegeben sei. Die Vorschrift des § 26 Abs. 1 BeamtStG diene einerseits der Entlastung der öffentlichen Haushalte von Versorgungsausgaben, sei aber auch insbesondere für in jungen Jahren dienstunfähig gewordene Beamte von Vorteil, damit sie nicht vorzeitig aus dem Berufsleben ausscheiden müssten. Die Übertragung eines anderen Amtes sei jedoch nur zulässig, wenn der Beamte einerseits die erforderliche Befähigung für das Amt besitze oder nachträglich erwerben könne und andererseits noch in der Lage sei, die sich aus diesem Amt ergebenen Dienstpflichten zu erfüllen. Da zwar eine anderweitige Verwendungsmöglichkeit der Klägerin gegeben sei, eine begrenzte Dienstfähigkeit jedoch nicht bestehe, scheide ein Absehen von einer Versetzung in den Ruhestand aus, da die Übertragung eines anderen Amtes derselben oder einer anderen Laufbahn nicht möglich sei. Eine Laufbahnbefähigung für ein anderes Amt, für das die Klägerin noch dienstfähig sei, besitze sie nicht. Im Ergebnis bleibe nur ihre Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit. Das Angebot aus dem Oktober 2013 einer Tätigkeit als Koordinatorin für die Erarbeitung der Frauenförderpläne habe sie aus gesundheitlichen Gründen abgelehnt. Weitere für die Klägerin geeignete Aufgabengebiete stünden jedoch nicht zur Verfügung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Widerspruchsbescheides wird auf die von der Klägerin als Anlage K 2 zur Akte gereichte Ablichtung davon (Bl. 29 – 36 d.A.) verwiesen.

Die Klägerin hat am 12. Mai 2014 Klage erhoben. Sie hält den Bescheid für verfahrensfehlerhaft, da die Frauenvertreterin und der Personalrat unvollständig unterrichtet worden seien. Im Übrigen bestreite sie, dass die Stellungnahmen von Zuständigen unterzeichnet seien. Unter Bestreiten einer Reihe von Einzelheiten rügt sie, der Beklagte habe nicht ausreichend nach einer anderen Einsatzmöglichkeit für sie gesucht und ihre Behinderung nicht beachtet. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Klageschrift (Bl. 23 f. d.A.) sowie die Schriftsätze vom 1. September 2014 (Bl. 65 – 79 d.A.) und vom 26. Januar 2015 (Bl. 92 – 94 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 2. Mai 2013 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 11. April 2014 aufzuheben und

die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er macht geltend: Eine anderweitige Verwendung der Klägerin sei nur möglich, wenn ihr ein anderes Amt einer anderen Laufbahn übertragen werden könne. Dazu habe er einen Laufbahnwechsel gemäß § 16 LfBG zu prüfen gehabt. Der bisherigen Beschäftigungsbehörde hätten aber auch in absehbarer Zeit keine entsprechenden Funktionsämter zur Verfügung gestanden. Er habe deswegen in seinem gesamten Bereich vergeblich gesucht. Die diesbezügliche Abfrage habe den Anforderungen an einen Laufbahnwechsel zu entsprechen gehabt. Wegen des akuten Lehrerstellenbedarfs seien Ausbildung oder Unterweisung auf der bisherigen Lehrerstelle grundsätzlich nicht im Interesse der Dienstbehörde und auch nicht zwingend. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 30. September 2014 (Bl. 82 f. d.A.) Bezug genommen.

Folgende die Klägerin betreffende Akten haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen: Die Personalakte, die Schwb.-Akte und die Gesundheitsakte des Landesamts für Gesundheit und Soziales, drei Hefter betreffend die Suche nach Beschäftigungsmöglichkeiten und der Widerspruchsvorgang.

Die Klage ist begründet, weil der angegriffene Bescheid rechtswidrig ist und die Klägerin in ihrem durch die Ernennungen begründeten Recht verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Denn es steht nicht fest, dass die Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch dienstunfähig war. Diese Ungewissheit geht zu Lasten des Beklagten.

Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG sind Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie wegen ihres körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauernd unfähig sind. Mangels einer besonderen Regelung gemäß § 26 Abs. 1 Satz 4 BeamtStG ist ein Beamter dienstunfähig, wenn er voraussichtlich dauerhaft aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die dienstlichen Aufgaben auch nur irgendeines Dienstposten, auf dem er gemessen an seinem abstrakt-funktionellen Amt amtsangemessen beschäftigt werden kann, zu erfüllen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 5. Juni 2014 – BVerwG 2 C 22.13 -, NVwZ 2014, 1319 [1321 Rn. 22]). Mit anderen Worten setzt Dienstunfähigkeit voraus, dass bei der Beschäftigungsbehörde kein Dienstposten zur Verfügung steht, der dem statusrechtlichen Amt des Beamten zugeordnet und gesundheitlich für ihn geeignet ist. Reicht die Leistungsfähigkeit des Beamten für einen Teil der amtsangemessenen Dienstposten aus, sind diese aber besetzt, so hängt die Dienstunfähigkeit von den personellen und organisatorischen Gegebenheiten bei der Beschäftigungsbehörde ab. Der Beamte ist weiterhin dienstfähig, wenn ein geeigneter Dienstposten entweder für ihn freigemacht oder durch organisatorische Änderungen eingerichtet werden kann. Daran fehlt es, wenn derartige Maßnahmen die sachgemäße und reibungslose Erfüllung der dienstlichen Aufgaben beeinträchtigen würden. Störungen des Betriebsablaufs dürfen nicht über das Maß hinausgehen, das mit Änderungen vorübergehend zwangsläufig verbunden ist. Es ist Sache des Dienstherrn, schlüssig darzulegen, dass er bei der Suche nach einer angemessenen Verwendung für den Beamten die gesetzlichen Vorgaben beachtete. Denn es geht um Vorgänge aus dem Verantwortungsbereich des Dienstherrn, die dem Einblick des betroffenen Beamten in aller Regel entzogen sind. Daher geht es zu Lasten des Dienstherrn, wenn nicht aufgeklärt werden kann, ob die Suche den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hat (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. März 2009 – BVerwG 2 C 73.08 -, BVerwGE 133,297 = NVwZ 2009, 1311 Rn. 14 f. und 1313 Rn. 30). Für die Beurteilung dessen kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an (vgl. Bundesverwaltungsgericht, aaO, NVwZ 2014, 1319 [1322 Rn. 10]).

Die Klägerin ist – wie alle ärztlichen Erklärungen übereinstimmend ergeben – aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, eine Klasse (bzw. eine Gruppe) zu unterrichten. Es gibt keinen Anlass, das in Frage zu stellen. Damit ist die Klägerin aber noch nicht dienstunfähig. Denn es gibt für Studienräte innerhalb ihrer Beschäftigungsbehörde amtsangemessene Beschäftigungen außerhalb des Unterrichts. Für die Klägerin stand im Laufe des Verwaltungsverfahrens mindestens ein (hier unterstellt amtsangemessener) Dienstposten (als Koordinatorin für die Erarbeitung der Frauenförderpläne) konkret in Rede. Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass dieser Dienstposten im April 2014 vergeben war. Die E-Post Frau T... vom 17. Februar 2014 berichtet zwar davon, dass das diesbezügliche Angebot an die Klägerin nicht mehr galt. Doch ist nicht klar, ob das daran lag, dass Frau T... die Klägerin für dafür ungeeignet hielt oder ob die Stelle vergeben war.

Nimmt man an, dass die amtsangemessene Stelle bei Entscheidung über den Widerspruch noch frei war, dann stand die Dienstunfähigkeit der Klägerin nicht fest, weil nicht geklärt war, ob die Klägerin sie ausfüllen konnte. Das Unterlassen der Klärung, ob die Klägerin gesundheitlich in der Lage war, den freien Dienstposten zu bekleiden, geht zu Lasten des Beklagten. Unerheblich ist, dass die Klägerin das Angebot, diese Stelle zu übernehmen, aus gesundheitlichen Gründen ablehnte. Denn für die Beurteilung ihrer Dienstfähigkeit kommt es nicht auf die Selbsteinschätzung der Beamtin an. Bestehen Zweifel über die Dienstunfähigkeit der Beamtin, ist sie verpflichtet, sich nach Weisung der Dienstbehörde untersuchen zu lassen (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LBG). Aufgrund des danach erstellten ärztlichen Gutachtens hat die Dienstbehörde (nicht die Beamtin) die Dienstunfähigkeit festzustellen (§ 41 LBG). Danach wäre durch den Beklagten mittels ärztlicher Untersuchung zu klären gewesen, ob das restliche Leistungsvermögen der Klägerin ausreicht, um die geforderte Tätigkeit als Koordinatorin für die Erarbeitung der Frauenförderpläne leisten zu können. Diese verlangte die Organisation der Sitzungen der Arbeitsgruppe Frauen. Es ist zwar denkbar, dass das die Klägerin überfordert hätte, da ihr eine sozialphobische Störung attestiert wird, die sich auf Leistungs- und Bewertungssituationen auch außerhalb des Lehrerberufs bezieht. Anderseits sollte sie seinerzeit noch über Kommunikations- und Interaktionsfähigkeit verfügen. Die Aktenlage ermöglicht es nicht festzustellen, ob diese Fähigkeit trotz der sozialphobischen Störung ausgereicht hätte, um die geforderte Organisationsleistung zu erbringen. Der Beklagte ging dieser Frage nicht nach. Vielmehr verstand er die von Frau T... angebotene Beratung als für die Beschäftigten freiwillig und nur auf deren ausdrücklichen Wunsch möglich und nahm die Ablehnung des Beschäftigungsangebots durch die Klägerin ohne weitere Prüfung hin. Damit verkannte der Beklagte die Situation. Die Klägerin war verpflichtet, ihre Aufgaben zu erfüllen und sich mit vollem persönlichen Einsatz ihrem Beruf zu widmen (§§ 33 Abs. 1 Satz 2, 34 Sätze 1 und 2 BeamtStG). Der Beklagte hingegen war verpflichtet, die Klägerin unter Berücksichtigung ihrer Einschränkungen (amtsangemessen) zu beschäftigen, sofern sie überhaupt dienstfähig war.

Eine nachträgliche Klärung der gesundheitlichen Eignung für diesen Dienstposten durch Einholung eines Sachverständigengutachtens hält das Gericht für ausgeschlossen, weil sich nach dem Februar 2015 nicht aufklären lässt, in welcher psychischen Verfassung die Klägerin im April 2014 war.

Zu keinem anderen Ergebnis führt die Annahme, dieser freie Dienstposten sei im April 2014 vergeben gewesen und hätte nicht ohne Beeinträchtigung der sachgemäßen und reibungslosen Erfüllung der Dienstaufgaben wieder für die Klägerin verfügbar gemacht werden können. Denn dann geht es zu Lasten des Beklagten, dass er nicht dargelegt hat, seine auch durch § 26 Abs. 1 BeamtStG begründete Pflicht erfüllt zu haben (a. A. wohl Urteil der 26. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. Januar 2014 – VG 26 K 92.13 –, Abdruck Seite 7 oben). Es ist nicht Sache des Beamten, Stellen zu benennen, auf denen er verwendet werden kann. Vielmehr hat die Beschäftigungsbehörde zu ermitteln, ob sie über Dienstposten verfügt, auf denen sie den Beamten, der seine bisherigen Aufgaben aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr wahrnehmen kann, einsetzen kann. Zur Feststellung der Dienstunfähigkeit eines Beamten, der für sein bisheriges Tätigkeitsfeld gesundheitlich unfähig ist, gehört die Ermittlung der sonst für ihn verfügbaren Stellen in der Beschäftigungsbehörde und zumindest die Feststellung, ob er sie aus gesundheitlichen Gründen ausfüllen kann. Sind keine Stellen frei (und können auch keine freigemacht werden) oder taugt der Beamte aus gesundheitlichen Gründen nicht für die freien Stellen, dann ist er dienstunfähig. Diesen Gedankengang hat der Beklagte im Streitfall in einer die gerichtliche Überprüfung ermöglichenden Weise darzulegen. Das verlangte im Falle der Klägerin zumindest die Auflistung der für Studienräte amtsangemessenen Dienstposten der Beschäftigungsbehörde außerhalb des Unterrichts und deren Besetzungsstand. Daran fehlt es hier.

Die Akten ergeben nicht, ob es freie Stellen gab oder ob nur Frau T... meinte, die Klägerin sei für die freien Stellen nicht zu verwenden. Sollte es freie Stellen gegeben haben, fehlte es an einer durch ärztliche Feststellungen unterlegten Klärung, ob die Klägerin diese Stellen ausfüllen konnte. Auch insofern hält das Gericht Ermittlungen zur damaligen Sachlage für ausgeschlossen.

Danach ist hier nicht zu entscheiden, ob nach § 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG von der Versetzung in den Ruhestand hätte abgesehen werden sollen, weil eine anderweitige Verwendung der Klägerin möglich war und ob der Beklagte trotz der gesundheitlichen Gegebenheiten der Klägerin eine Suchpflicht hatte und sie erfüllte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Zuziehungsentscheidung gründet auf § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. In Anbetracht der Bedeutung der Angelegenheit liegt die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtskundigen auf der Hand. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und § 709 ZPO.

Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 52 Abs. 6 Satz 1 GKG auf

48.296 Euro

festgesetzt.