Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 31.03.2015 – 5 L 255.14

Orientierungssatz

Ein Anspruch darauf, dem Dienstherrn vorerst die Beförderung der Beigeladenen zu untersagen, besteht, wenn sich die der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegte Regelbeurteilung als fehlerhaft erweist, weil die Schwerbehinderung des Beamten bislang nicht hinreichend berücksichtigt wurde.(Rn.8)

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, vor Ablauf von zwei Wochen nach einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers und Mitteilung dieser Entscheidung an den Antragsteller die Beigeladenen auf eine der im Amtsblatt von Berlin vom 20. Juni 2014 zur Kennzahl 05001 ausgeschriebenen Stellen einer Justizvollzugshauptsekretärin/eines Justizvollzugshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) in der Justizvollzugsanstalt Moabit zu befördern. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen, trägt der Antragsgegner.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller steht als Justizvollzugsobersekretär (Besoldungsgruppe A7) im Dienst des Antragsgegners und ist schwerbehindert (Grad der Behinderung: 50). Er bewarb sich ebenso wie die Beigeladenen, die als Justizvollzugsobersekretärinnen im Dienst des Antragsgegners stehen, um eine von 24 Stellen einer Justizvollzugshauptsekretärin bzw. eines Justizvollzugshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A8) mit dem Arbeitsgebiet Gruppenbetreuer/-in in der Teilanstalt I der JVA Moabit, die zur Kennzahl 05001 im Amtsblatt von Berlin vom 20. Juni 2014 ausgeschrieben war.

Am 21. Oktober 2014 wählte der Antragsgegner 24 Bewerberinnen bzw. Bewerber, unter anderen die Beigeladenen, aus und teilte dem Antragsteller unter dem 24. Oktober 2014 mit, dass die Wahl nicht auf ihn gefallen sei.

II.

Der Antrag des Antragstellers, mit welchem er begehrt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Beigeladenen auf eine der ausgeschriebenen Stellen zu befördern, bis das Gericht rechtskräftig in einem Hauptsacheverfahren über seine Bewerbung entschieden hat, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Antragsteller hat insoweit einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – i. V. m. § 920 Zivilprozessordnung – ZPO –).

Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG – gewährt jedem Deutschen ein Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber kann dementsprechend beanspruchen, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 – 2 BvR 311/03 –, juris Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – BVerwG 2 C 14/02 –, juris Rn. 16). Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen (BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 13; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003, a. a. O., Rn. 16).

Das gemäß Art. 33 Abs. 2 GG bei der Beförderung zu beachtende Gebot der Besten-auslese fordert, Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber muss auf aussagekräftige, d. h. hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden. Dies sind regelmäßig die – bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung – aktuellsten dienstlichen Beurteilungen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003, a. a. O., Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003, a. a. O., Rn. 22 ff.; Urteil vom 17. August 2005 – BVerwG 2 C 37/04 –, juris Rn. 19).

Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht daher auch die der Auswahl zu Grunde liegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen. Erweist sich eine dienstliche Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn im Hauptsacheverfahren zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die mögliche Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010, - BVerwG 2 C 16/09 -, Rn. 24 ff.; Beschluss vom 20. Januar 2004 – BverwG 2 VR 3/03 -, juris Rn. 10 f.).

Hieran gemessen steht dem Antragsteller ein Anspruch darauf zu, dem Antragsgegner vorerst die Beförderung der Beigeladenen zu untersagen. Die für den Zeitraum 17. Juni 2009 bis 16. Juni 2014 erstellte Regelbeurteilung des Antragstellers, die der Antragsgegner der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegt hat, erweist sich als fehlerhaft und stellt keine aussagekräftige Grundlage für einen Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen dar.

Bei der Beurteilung des Antragstellers ist seine Schwerbehinderung bislang nicht hinreichend berücksichtigt worden. Die Beurteilung verletzt deshalb allgemeine Bewertungsmaßstäbe.

Gemäß § 25 Abs. 3 des Gesetzes über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten (Laufbahngesetz – LfbG) ist bei der Bestimmung des Maßstabes für die Beurteilung der Leistungen von schwerbehinderten Beamten eine etwaige Minderung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit auf Grund der Behinderung entsprechend zu berücksichtigen. In welcher Art und Weise Schwerbehinderung und Behinderungsfolgen zu berücksichtigen sind, bedarf der näheren Festlegung durch Verwaltungsvorschriften (vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Auflage, Stand: Dezember 2014, Bd. 2, Rn. 420). Diese Festlegungen treffen in Berlin die “Verwaltungsvorschriften über die gleichberechtigte Teilhabe der behinderten oder von Behinderung bedrohter Menschen in der Berliner Verwaltung (VV Integration beh. Menschen)“ vom 31. August 2006 (Dienstblatt des Senats von Berlin Teil I Nr. 3 vom 31. Oktober 2006, S. 23). Nr. 9.1. dieser Verwaltungsvorschriften enthält Vorgaben für die Erstellung von dienstlichen Beurteilungen schwerbehinderter Beamter. Danach müssen sich Beurteilende eingehend mit der Persönlichkeit und der fachlichen Leistung des schwerbehinderten Menschen befassen und prüfen, ob und ggf. in welchem Umfang die dienstlichen Leistungen durch die Behinderung beeinträchtigt sind. Beruhen etwaige Minderleistungen auf der Behinderung, kann dies auf Wunsch des schwerbehinderten Menschen ohne Angabe der Behinderung in der Beurteilung vermerkt werden. Die Leistungsbeurteilung ist unter Beachtung dieses Grundsatzes mit der Gesamteinschätzung abzuschließen, die ausgesprochen würde, wenn die Einsatz- und Verwendungsfähigkeit nicht durch die Behinderung gemindert wäre.

Diesen eigenen Vorgaben des Antragsgegners wird die dienstliche Beurteilung des Antragstellers nicht gerecht. Sie lässt eine hinreichende Auseinandersetzung mit der Schwerbehinderung des Antragstellers und möglichen darauf beruhenden Leistungsbeeinträchtigungen nicht erkennen. Zwar hatte der Antragsteller sich im August 2009 anlässlich der Erstellung einer früheren Regelbeurteilung für den Zeitraum 1. Juli 2003 des 16. Juni 2009 auf eine entsprechende Bitte des Antragsgegners geweigert, einen Bescheid des Landesamtes für Gesundheit und Soziales (im Folgenden: Landesamt) vorzulegen, aus dem die dem seinerzeit festgestellten Grad der Behinderung (GdB) von 30 zugrundeliegenden Funktionsbeeinträchtigungen ersichtlich waren, und erklärt, über seine Gesundheit und seine Behinderung nicht sprechen zu wollen, sowie im Oktober 2013 einen aktuellen Bescheid des Landesamtes mit der Feststellung eines GdB von 50 vorgelegt, in welchem er wiederum die der Feststellung zu Grunde liegenden Funktionsbeeinträchtigungen geschwärzt hatte. Dies entbindet die Beurteilenden aber nicht von der Verpflichtung, sich später im Rahmen der Erstellung neuer (Regel-)Beurteilungen wieder mit der Schwerbehinderung und deren möglichen Folgen zu befassen, initiativ zu werden und (zumindest) den Antragsteller insoweit erneut zu befragen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. November 2008 – OVG 4 S 43.08 –, BA S. 5 m. w. N.). Dies gilt umso mehr, als sich der GdB des Antragstellers ausweislich des Bescheides des Landesamtes vom 24. Oktober 2013 seit der Erstellung der letzten, für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis 16. Juni 2009 erstellten Regelbeurteilung von 30 auf 50 gesteigert hat. Eine solche Initiative der Beurteilenden ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Auch die von der Zweitbeurteilerin am 26. September 2014 und von dem Erstbeurteiler am 2. Oktober 2014 gefertigten Vermerke über Gespräche mit dem Antragsteller lassen nicht erkennen, dass dem Antragsteller die Notwendigkeit von Informationen zu den mit seiner Behinderung einhergehenden Funktionsbeeinträchtigungen zwecks Erstellung einer Beurteilung, die seiner Behinderung gerecht wird, vor Augen geführt und er ersucht worden wäre, diese in geeigneter Form darzulegen. Schließlich ist noch nicht einmal vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass der Antragsgegner zumindest anlässlich der Erstellung von Anlassbeurteilungen des Antragstellers für die Zeiträume 17. Juni 2009 bis 6. Oktober 2010, 7. Oktober 2010 bis 15. November 2011 sowie 16. November 2011 bis 11. November 2013 von diesem Informationen zu Einschränkungen aufgrund seiner Behinderung erhalten hatte, die in die aktuelle Regelbeurteilung hätten einfließen können, selbst wenn auch dies den Antragsgegner nicht ohne weiteres davon entbunden hätte, dem Antragsteller im Rahmen der Erstellung einer weiteren, neuen Regelbeurteilung erneut ausdrücklich die Gelegenheit zu eröffnen, zu möglichen auf der Behinderung beruhenden Leistungseinschränkungen Stellung zu nehmen. Sofern der Antragsgegner mit seinen Ausführungen in der Antragserwiderung, Minderungen oder Mängel der Dienstleistung, die auf der Behinderung des Antragstellers beruhen könnten, hätten von den Beurteiler nicht festgestellt werden können, zum Ausdruck bringen will, die Beurteiler hätten festgestellt, dass die Behinderung des Antragstellers zu keinen Einschränkungen bei der Dienstleistung führe, findet dies in den Verwaltungsvorgängen keine Stütze; es widerspräche auch den weiteren Ausführungen des Antragsgegners, dass der Antragsteller keinen Hinweis auf behinderungsbedingte Leistungseinschränkungen gegeben und deshalb kein Anlass für weitere Nachforschungen bestanden habe.

Auch wenn man mit dem Antragsgegner davon ausginge, die Schwerbehinderung des Antragstellers habe in der dienstlichen Beurteilung nicht berücksichtigt werden können, weil der Antragsteller insoweit keine Angaben gemacht habe, hätte dies in der Beurteilung zum Ausdruck kommen müssen. Nachträglich gefertigte Aktenvermerke oder Ausführungen hierzu in einem gerichtlichen Eil- oder Klageverfahren reichen insoweit nicht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a. a. O., BA S. 6).

Vorsorglich sei der Antragsteller in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass der Aufklärungspflicht des Beurteilenden eine Mitwirkungsobliegenheit des zu Beurteilenden gegenübersteht. Der Antragsteller wird sich, wenn er eine angemessene Berücksichtigung seiner Schwerbehinderung im Rahmen einer künftigen dienstlichen Beurteilung erreichen will, nicht darauf beschränken können, insoweit keine Angaben zu machen. Ohne eine Mitwirkung des Antragstellers kann der Antragsgegner Art und Umfang der Schwerbehinderung und deren mögliche Auswirkungen auf seine Leistungsfähigkeit im Beurteilungszeitraum nicht ermitteln. Verweigert der Antragsteller auf ein ausdrückliches Ersuchen des Antragsgegners seine Mitwirkung, ist der Antragsgegner nicht verpflichtet, ohne greifbare Anhaltspunkte einen Ursachenzusammenhang zwischen Leistungsdefiziten und einer Behinderung von sich aus durch weitere Nachforschungen aufzuklären (vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, a. a. O., Rn. 423).

Bei dieser Sachlage kann auf sich beruhen, ob der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers auch deshalb verletzt ist, weil sich seine aktuelle Beurteilung und die der Beigeladenen zu 1. auf abweichende Beurteilungszeiträume – beim Antragsteller auf 5 Jahre, bei der Beigeladenen zu 1. auf 7 Jahre und 11 Monate – beziehen und deshalb möglicherweise nicht mehr ohne weiteres miteinander vergleichbar sind.

Die Auswahl des Antragstellers im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung erscheint möglich, da nicht ausgeschlossen ist, dass er nach Erstellung einer ordnungsgemäßen dienstlichen Beurteilung besser beurteilt ist als die Beigeladenen.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Er ist auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes angewiesen, um die bevorstehenden Beförderungen der Beigeladenen und damit einen endgültigen Rechtsverlust zu verhindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010, a. a. O., Rn. 31ff.).

Soweit der Antragsteller begehrt, dem Antragsgegner die Besetzung der Stellen, für die die Beigeladenen ausgewählt waren, zu untersagen, bis das Gericht über seine Bewerbung rechtskräftig in einem Hauptsacheverfahren entschieden hat, ist sein Antrag zurückzuweisen. Der Antragsteller hat kein schützenswertes Interesse, die Stellenbesetzung bis zum rechtskräftigen Abschluss eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens zu verhindern. Die Sicherung eines Bewerbungsverfahrensanspruchs erfordert, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt. Den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG wird es gerecht, wenn der Antragsteller nach der Mitteilung einer erneuten Auswahlentscheidung, die nicht zu seinen Gunsten ausfallen sollte, innerhalb von zwei Wochen ab Zugang dieser Mitteilung erneut um eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO, durch die dem Dienstherrn die Ernennung der Ausgewählten untersagt wird, nachsuchen kann. Der Dienstherr dürfte die Ausgewählten erst ernennen, wenn feststeht, dass dieser Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat. Ergeht – wie auch im vorliegenden Verfahren – die beantragte einstweilige Anordnung und erwächst sie in Rechtskraft, so muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010, a. a. O., Rn. 16).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da die Beigeladenen keine eigenen Anträge gestellt und sich so keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes – GKG –. Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung der beiden mit Beamtenrecht befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg, die in auf Freihaltung einer Stelle gerichteten Konkurrentenstreitigkeiten den (vollen) Auffangstreitwert ansetzen.