Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 21.05.2015 – 10 K 449.14

Orientierungssatz

Die Ermittlung und Festsetzung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors für Anlagen, die keine Stromerzeuger sind (sog. Industrie-Cap), auf der Grundlage des Beschlusses EUBes 448/2013 begegnet im Hinblick auf Art 10a EGRL 2003/87 europarechtlichen Bedenken.(Rn.18)

Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Berlin wird ausgesetzt.

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Artikel 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist der Beschluss 2013/448/EU ungültig und verstößt er gegen die Ziele der Richtlinie 2003/87/EG, soweit dieser den einheitlichen sektorübergreifenden Korrekturfaktor so festlegt, dass bei der Ermittlung der jährlichen Höchstmenge an Zertifikaten gemäß Art. 10a Abs. 5 der RL 2003/87/EG (Industrie-Cap) die Emissionen von Restgasen, die zur Stromerzeugung eingesetzt werden und die Emissionen, die auf die Wärmeerzeugung in Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen entfallen, nicht einbezogen wurden?

2. Ist der Beschluss 2013/448/EU ungültig und verstößt er gegen die Ziele der Richtlinie 2003/87/EG, soweit er eine Asymmetrie schafft, indem Emissionen im Zusammenhang mit der Verbrennung von Restgasen und mit Kraft-Wärme-Kopplung erzeugter Wärme aus der Berechnungsgrundlage in Artikel 10a Abs. 5, 2. Gedankenstrich Unterabsatz a) und b) ausgeschlossen werden, während eine kostenlose Zuteilung in Bezug auf sie gemäß Art. 10a Abs. 1 und Art. 10a Abs. 4 der Richtlinie 2003/87/EG und gemäß Beschluss 2011/278 EU einer nicht unter Art. 10a Abs. 3 der Richtlinie 2003/87/EG fallenden Anlage zusteht?

3. Ist der Beschluss 2013/448/EU ungültig und verstößt er gegen die Ziele der Richtlinie 2003/87/EG, soweit dieser den einheitlichen sektorübergreifenden Korrekturfaktor so festlegt, dass bei der Ermittlung der jährlichen Höchstmenge an Zertifikaten gemäß Art. 10a Abs. 5 der RL 2003/87/EG (Industrie-Cap) Emissionen von erst in der 2. Handelsperiode emissionshandelspflichtig gewordenen Anlagen sowie von über einen „opt in“ in den Emissionshandel einbezogenen Anlagen nicht berücksichtigt wurden?

4. Ist der Beschluss 2013/448/EU ungültig und verstößt er gegen die Ziele der Richtlinie 2003/87/EG, soweit dieser den einheitlichen sektorübergreifenden Korrekturfaktor so festlegt, dass bei der Ermittlung der jährlichen Höchstmenge an Zertifikaten gemäß Art. 10a Abs. 5 der RL 2003/87/EG (Industrie-Cap) Emissionen von bis zum 30. Juni 2011 geschlossenen Anlagen als Abzugsposten berücksichtigt wurden, während die Emissionen von Anlagen, die erst in der 2. Handelsperiode ihren Betrieb aufgenommen haben, nicht einbezogen wurden?

5. Ist der Beschluss 2013/448/EU ungültig, und verstößt gegen die in Artikel 298 AEUV und Art. 41 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union niedergelegten rechtsstaatlichen Prinzipien des ordnungsgemäßen Verwaltungshandelns, soweit dieser den einheitlichen sektorübergreifenden Korrekturfaktor festlegt, weil die Berechnung des Korrekturfaktors nicht offengelegt wurde?

Die Beteiligten streiten über die Ermittlung und Festsetzung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors für Anlagen, die keine Stromerzeuger sind (sog. Industrie-Cap).

Die Klägerin ist Betreiberin einer Isoocten-Anlage am Standort L.... Die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) teilte ihr mit Bescheid vom 17. Februar 2014 379 Emissionsberechtigungen zu. Bei der Berechnung der Zuteilung wandte die DEHSt den sektorübergreifenden Korrekturfaktor gem. § 9 Abs. 6 der Zuteilungsverordnung 2020 (ZuV 2020) an und kürzte die Zuteilungsmenge entsprechend.

Die Klägerin legte am 12. März 2014 Widerspruch gegen den Zuteilungsbescheid ein, soweit darin eine Kürzung entsprechend dem sektorübergreifenden Korrekturfaktor vorgenommen worden sei. Ausweislich einer Aktennotiz der DEHSt vom 19. September 2014 einigten sich die Beteiligten darauf, dass das hiesige Verfahren als Musterverfahren ausgewählt werden solle und die sonstigen Widerspruchsverfahren der Klägerin bis zu einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die Rechtmäßigkeit des sektorübergreifenden Korrekturfaktors ruhend gestellt würden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 14. Oktober 2014 wies die DEHSt den Widerspruch der Klägerin mit der Begründung zurück, die DEHSt sei an den Beschluss 2013/448/EU der Kommission gem. Art. 288 Abs. 4 AEUV gebunden.

Mit der am 10. November 2014 erhobenen Klage macht die Klägerin geltend, die Ermittlung und die Festsetzung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors sei fehlerhaft. Sie ist der Ansicht, die Kommission habe bei der Ermittlung des Industrie-Caps nach Art. 10a Abs. 5 der RL 2003/87/EG (EH-RL) Emissionen von Restgasen, sowie Emissionen, die auf die Wärmeerzeugung in Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlagen die zur Stromerzeugung eingesetzt würden, entfallen, fehlerhaft nicht als „Emissionen von nicht unter Absatz 3 fallenden Anlagen“ eingestuft. Diese Emissionen seien den Industrieemissionen zuzuordnen und daher bei der Berechnung des Industrie-Caps zu berücksichtigen gewesen. Hierfür spreche, dass die Bestimmung der kostenlosen Zuteilungsmenge und die Bestimmung des Industrie-Caps integrale Bestandteile des einheitlichen Zuteilungsprozesses seien und für beide dieselben Bezugspunkte gelten müssten. Auch Art. 10a EH-RL gehe von einem einheitlichen Zuteilungsprozess aus. Diese spiegele sich auch im Beschluss 2011/278/EU der Kommission wieder, insbesondere in Art. 15 Abs. 3 UAbs. 2 Satz 2 des Beschlusses 2011/278/EU, wonach die vorläufige Zuteilungsmenge auf Anlagen bezogen sei, die keine Stromerzeuger seien. Verglichen werde diese Menge werde mit dem Industrie-Cap für Anlagen, bei denen es sich weder um Stromerzeuger noch um neue Marktteilnehmer handele. Dies zeige, dass die vorläufige Zuteilungsmenge und das Industrie-Cap aufeinander bezogen seien und identisch berechnet würden.

Nach Ansicht der Klägerin wäre die Kommission rechtlich verpflichtet gewesen, bei der Ermittlung des Industrie-Caps die o.g. Emissionen sowie Emissionen der erst in der 2. Handelsperiode in den Emissionshandel einbezogenen Anlagen – sowohl solche, die erst in der 2. Handelsperiode emissionshandelspflichtig wurden als auch solche, die über einen „opt in“ in den Emissionshandel einbezogen wurden – zu berücksichtigen. Es sei auch fehlerhaft, dass Anlagenschließungen bis zum 30. Juni 2011 als Abzugsposten berücksichtigt worden seien, während Emissionen von Anlagen, die erst in der 2. Handelsperiode ihren Betrieb aufgenommen hätten, nicht einbezogen worden seien.

Schließlich sei die Festlegung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors verfahrensfehlerhaft erfolgt, weil gegen rechtsstaatliche Prinzipien des ordnungsgemäßen Verwaltungshandelns verstoßen worden sei. Die Berechnung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors sei intransparent erfolgt. Es gebe kein öffentlich zugängliches Dokument, aus welchem sich der genaue Rechenweg zur Ermittlung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors ergebe und aus dem sich ablesen lasse, ob und in welcher Weise die Kommission bestimmte Parameter und Kriterien in die Berechnung habe einfließen lassen. Dem Informationszugangsantrag der Klägerin sei die Kommission nicht nachgekommen.

Diee Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Zuteilungsbescheides vom 17. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Oktober 2014 zu verpflichten, eine zusätzliche Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Jahre 2013-2020 gemäß dem neu festgesetzten sektorübergreifenden Korrekturfaktor vorzunehmen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte verweist darauf, dass sie an den Beschluss 2013/448/EU gem. Art. 288 Abs. 4 AEUV gebunden sei. Eine Verwerfungskompetenz in Bezug auf Rechtsakte der Europäischen Union hätten ausschließlich die europäischen Gerichte.

II.

Die maßgeblichen Vorschriften des Unionsrechts finden sich in der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 2003 über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates (ABl EU Nr. L 275 S. 32 - im Folgenden: EH-RL in der derzeit gültigen Fassung). Einschlägig sind Art. 10a Abs. 1 UAbs. 3 Satz 2, Abs. 3 bis 5 EH-RL. Ferner sind Art. 15 Abs. 3 UAbs. 2 des Beschlusses der Kommission 2013/448/EU sowie Art 298 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) sowie Art. 41 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union einschlägig.

Die maßgebliche Vorschrift des nationalen Rechts ist § 9 Abs. 6 Satz 1 Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (ZuV 2020) in der Fassung vom 26. September 2011.

§ 9 Zuteilung für Bestandsanlagen

[…]

6) 1Die endgültige Zuteilungsmenge für die Anlage entspricht dem Produkt aus der nach den Absätzen 1 bis 5 berechneten vorläufigen Zuteilungsmenge für die Anlage und dem von der Europäischen Kommission gemäß Artikel 15 Absatz 3 der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln festgesetzten sektorübergreifenden Korrekturfaktor. 2Bei der Zuteilung für die Wärmeerzeugung bei Stromerzeugern wird statt des in Satz 1 genannten Korrekturfaktors der lineare Faktor gemäß Artikel 10a Absatz 4 der Richtlinie 2003/87/EG angewandt, ausgehend von der vorläufigen jährlichen Anzahl Berechtigungen, die dem betreffenden Stromerzeuger für das Jahr 2013 kostenlos zuzuteilen sind.

III.

Die Vorlagefrage ist entscheidungserheblich. Die Höhe des sektorübergreifenden Korrekturfaktors wirkt sich auf den Anspruch der Klägerin auf kostenlose Zuteilung von Emissionsberechtigungen aus.

Die Vorlagefrage war bisher auch nicht Gegenstand einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes. Derzeit sind bereits Vorabentscheidungsverfahren zu den Fragen des Industrie-Caps und des sektorübergreifenden Korrekturfaktors beim Gerichtshof anhängig (C-506/14 - Yara Suomi u.a; C-502/14 - Buzzi Unicem u.a.; C-393/14 – Dalmine; C-392/14 - Lucchini in Amministrazione Straordinaria; C-391/14 - Api Raffineria di Ancona; C-389/14 - Esso Italiana u.a.; C-192/14 - OMV Refining & Marketing; C-191/14 - Borealis Polyolefine; Quelle: ). Eine Entscheidung ist bisher nicht ergangen.