Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 16.06.2015 – 80 K 7.14 OL

Orientierungssatz

Die Ausübung einer Nebentätigkeit beginnt bereits mit der Anmeldung eines Gewerbes beim Gewerbeamt.(Rn.22)

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des gerichtlichen Verfahrens. Die Kosten des behördlichen Verfahrens tragen der Kläger und der Beklagte je zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Beteiligten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils andere Beteiligte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger wendet sich gegen eine Disziplinarverfügung, mit der gegen ihn ein Verweis verhängt wurde.

Der 19... geborene Kläger steht seit 19... im Dienst der Berliner Polizei, seit 19... ist er Beamter auf Lebenszeit. Zuletzt wurde er im Jahr 20... zum Polizeioberkommissar befördert. Seine letzte dienstliche Beurteilung im Jahr 2006 lautete auf „B“. Disziplinarische Vorbelastungen gibt es nicht.

Der Kläger ist geschieden und hat zwei erwachsene Kinder.

Nach einem Dienststellenwechsel des Klägers vom Polizeiabschnitt zum Polizeiabschnitt zur Jahreswende 2011/2012 kam es in der Folgezeit zu einer mehr als ein Jahr andauernden Krankschreibung, so dass der Kläger erst im März 2013 den Dienst wieder aufnehmen konnte.

Am 8. Februar 2012 meldete der Kläger beim Gewerbeamt der Gemeinde R... bei Berlin mit Wirkung zum 1. März 2012 ein Gewerbe an und zwar „Oldtimereinzelhandel auch übers Internet, Kfz-Dienstleitungen (keine Handwerksleistungen) sowie Reinigung und Pflege“. Als Betriebsstätte gab er seine Wohnanschrift an. Parallel hierzu wurde - entweder durch den Kläger selbst oder mit dessen Einverständnis durch seine Freundin - eine entsprechende Internetpräsenz mit den Kontaktdaten des Klägers erstellt, worin der Kläger unter der Überschrift „Oldtimerhandel B...“ werbend für das angemeldete Gewerbe auftrat. Als Leistungen des „Service-Teams“ wurden u.a. Fahrzeugaufbereitung, Fahrzeugreinigung, Winter- und Urlaubscheck, Hauptuntersuchung, Oldtimergutachten und Fahrzeugschätzungen angeboten. Am 21. Mai 2012 meldete der Kläger das Gewerbe zum 31. Mai 2012 wieder ab und gab als Grund für die Betriebsaufgabe „unzureichende Rentabilität/wirtschaftliche Schwierigkeiten“ an.

Für den 11. Juni 2013 meldete sich der Kläger bei seiner Dienststelle erneut krank. Der Leiter des 3. Dienstgruppe PHK O... suchte daraufhin in Begleitung von PHK H... den Kläger an diesem Tag unter seiner Wohnanschrift in H... auf, wo sie mehrere Fahrzeuge auf dem Grundstück und in einer Scheune feststellten, u.a. einen Mercedes 350 SE auf einer Hebebühne. Aufgrund des Gesprächs mit dem anwesenden Kläger hatten die beiden Beamten den Eindruck gewonnen, der Kläger betreibe auf seinem Grundstück ein Gewerbe, was zeitnah zu entsprechenden Recherchen im Internet führte, wobei auch die o.g. Internetpräsenz des Klägers für den Oldtimerhandel festgestellt wurde.

Am 25. Juni 2013 leitete der Direktionsleiter der Direktion als Dienstvorgesetzter des Klägers das Disziplinarverfahren gegen diesen wegen des Verdachts ein, der Kläger sei in der Zeit seiner Erkrankung einer unangemeldeten Nebentätigkeit (Oldtimerhandel) nachgegangen. Zudem bestehe aufgrund einer Strafanzeige der Verdacht, der Kläger habe anlässlich eines Diensteinsatzes das Mobiltelefon eines Bürgers vorsätzlich zerstört. Im Hinblick auf die strafrechtlichen Ermittlungen wurde das Disziplinarverfahren zunächst ausgesetzt.

Nach Abschluss des Strafverfahrens, das mit einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO endete, wurden die disziplinarrechtlichen Ermittlungen wieder aufgenommen und dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Dieser teilte über seinen Verfahrensbevollmächtigten unter dem 29. September 2013 mit, dass er keinem Bürger ein I-Phone aus der Hand geschlagen habe.

Zu dem ihm zugesandten Ermittlungsbericht vom 11. Dezember 2013 nahm der Kläger keine Stellung.

Mit der Disziplinarverfügung vom 6. März 2014, zugestellt am 17. März 2014, wirft der Beklagte dem Kläger als Dienstvergehen vor, zumindest nachweislich für den Zeitraum vom 1. März bis 31. Mai 2012 ein Gewerbe betrieben zu haben, welches er bei seinem Dienstherrn nicht als Nebentätigkeit angemeldet habe. Zudem sei er in dieser Zeit dienstunfähig krank gewesen, so dass erschwerend hinzu komme, dass er während der Erkrankung einer unangemeldeten Nebentätigkeit nachgegangen sei. Die Ausübung der Nebentätigkeit während einer Erkrankung sei auch generell geeignet, die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Beamten zu beeinträchtigen. Zudem erwecke er damit den Eindruck, er sei nicht dienstunfähig und lasse es an den notwendigen Bemühungen zur Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit fehlen.

Mit der am 14. April 2014 bei Gericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Disziplinarverfügung. Er bestreite, eine genehmigungspflichtige Nebentätigkeit ausgeübt zu haben. Er sammle seit über 20 Jahren als privates Hobby alte Autos, jedoch nicht um diese zu verkaufen. Zwar sei es richtig, dass der Kläger Anfang 2012 den Plan gehabt habe, eine Nebentätigkeit aufzunehmen. Tatsächlich habe er diesen Plan jedoch nicht verwirklicht und das vorsorglich angemeldete Gewerbe bereits nach kurzer Zeit wieder abgemeldet. Seine Freundin C... habe ihm seinerzeit - zur Überwindung seiner Depressionen - vorgeschlagen, sich seinem Hobby (Oldtimer) zu widmen. Sie habe auch die Internetseite mit der Überschrift „Oldtimerhandel Brandenburg“ entwickelt. Die Absicht sei gewesen, dass der Kläger Oldtimer verkaufen, reinigen und pflegen könne. Sie habe den Kläger auch ermutigt, dies gewerblich anzumelden. Dem Kläger sei es trotz dieser positiven Impulse jedoch nicht besser gegangen, so dass es bei der Anmeldung geblieben und und er nicht in der Lage gewesen sei, die Idee fortzusetzen. Er habe das Gewerbe dann wieder abgemeldet.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Angaben des Klägers - auch zur Vorgeschichte seiner Erkrankung - wird auf den Schriftsatz vom 9. März 2015 (Bl. 26 ff. d.A.) verwiesen.

Der Kläger beantragt,

die Disziplinarverfügung vom 6. März 2014 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält an der in der Disziplinarverfügung gegebenen Begründung fest.

Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 11. März 2015 gemäß § 6 Abs. 1 VwGO dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Das Gericht konnte im Einverständnis der Beteiligten ohne weitere mündliche Verhandlung entscheiden (§ 102 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Mit dem ihm in der Disziplinarverfügung vorgeworfenen Verhalten - Ausübung einer Nebentätigkeit ohne die erforderliche Genehmigung zwischen März und Mai 2012 - hat der Kläger ein Dienstvergehen begangen, das die Verhängung eines Verweises erfordert.

Entgegen seiner im Disziplinarverfahren geäußerten Rechtsauffassung begann die Nebentätigkeit des Klägers i.S. von § 62 Abs. 1 LBG bereits mit der Anmeldung des Gewerbes zum 1. März 2012 beim Gewerbeamt, die mit einer entsprechenden werbenden Internetpräsenz (Oldtimerhandel B...) einherging. Mit diesen Maßnahmen hatte der Kläger sozusagen sein Geschäft nach außen „geöffnet“ und stand mit den beworbenen Tätigkeiten für potentielle Kunden bereit. Ob und wieviele Kunden tatsächlich die Dienste des Klägers in Anspruch genommen haben, ist deshalb für die Frage, ob überhaupt eine Nebentätigkeit vorlag, nicht relevant. Dies zeigt sich u.a. auch daran, dass gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 2 LBG die „Übernahme“ einer gewerblichen Tätigkeit ausdrücklich als genehmigungspflichtige Nebentätigkeit bezeichnet wird und zwar auch dann, wenn diese unentgeltlich erfolgt. Auch Sinn und Zweck des § 62 Abs. 1 LBG, wonach vor Übernahme der beabsichtigten Tätigkeit die Genehmigung einzuholen ist, damit deren Vereinbarkeit mit den dienstlichen Interessen abgeklärt werden kann, zeigt, dass nicht erst dann, wenn der erste Kunde die Dienste des Klägers in Anspruch genommen hätte, die Nebentätigkeit im rechtlichen Sinne begonnen hätte, weil dann ein ordnungsgemäßes Genehmigungsverfahren nicht mehr durchführbar gewesen wäre.

Der Kläger hat durch die ungenehmigte Nebentätigkeit im Zeitraum der Gewerbeanmeldung - nur dies ist in der Disziplinarverfügung als „nachweisbar“ vorgeworfen - gegen die Pflicht aus § 62 Abs. 1 Satz 1 LBG verstoßen und damit ein Dienstvergehen begangen.

Der Kläger handelte nach Überzeugung des Gerichts auch vorsätzlich und schuldhaft, da ihm die Genehmigungsbedürftigkeit einer derartigen gewerblichen Tätigkeit bekannt war.

Bei der Maßnahmebemessung war erschwerend zu berücksichtigen, dass die gewerbliche Tätigkeit während krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit des Klägers stattfand. Dadurch konnte, wie der Beklagte zu Recht in der Disziplinarverfügung dargestellt hat, für einen neutralen Beobachter der Eindruck entstehen, der Kläger sei gar nicht dienstunfähig bzw. lasse es an den notwendigen Bemühungen zur Wiederherstellung der Dienstfähigkeit fehlen, was in erhöhtem Maße ansehensschädigend war. Soweit in der Disziplinarverfügung auch eine tatsächliche Genesungsgefährdung durch die gewerbliche Tätigkeit angenommen wird, schließt sich dem das Gericht nicht an, weil es hierfür nähere Angaben zum tatsächlichen Umfang der ausgeübten Tätigkeit hätte geben müssen, woran es jedoch fehlt.

Entlastend ist - jedenfalls nach dem Zweifelssatz - zu berücksichtigen, dass der Kläger über die Gewerbeanmeldung und den Internetauftritt hinaus im besagten Zeitraum keine - nachweisbaren - tatsächlichen Aufträge ausgeführt und das Gewerbe aus freien Stücken nach recht kurzer Zeit wieder abgemeldet hat.

Insgesamt erscheint daher bei dem disziplinarisch noch unbelasteten Kläger die in der Disziplinarverfügung verhängte - mildeste - Maßnahme in Form eines Verweises als ausreichende und angemessene Maßnahme, um ihn künftig zu einem pflichtgemäßen dienstlichen Verhalten anzuhalten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 77 Abs. 1 BDG (i.V.m. § 41 DiszG Berlin) und berücksichtigt, dass der Kläger im behördlichen Disziplinarverfahren von einem zweiten Vorwurf freigestellt worden war (vgl. § 37 Abs. 1 Satz 2 DiszG Berlin). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den § 3 DiszG i.V.m. § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.