Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 26.01.2016 – OVG 12 N 33.14

Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 27. Februar 2014 wird abgelehnt.

Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die von der Beklagten geltend gemachten Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) sind nicht dargelegt bzw. liegen nicht vor (§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO).

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils sind nicht damit dargetan, dass die Beklagte unter Berufung auf die erst nach Zustellung des angefochtenen Urteils am 10. Mai 2014 in Kraft getretene Fortbildungsordnung (vom 9. April 2014, ABl. 2014, S. 899) erstmals mit dem Zulassungsvorbringen geltend macht, sie sei „nunmehr“ zu der „fachlichen Überzeugung“ gelangt, dass die in der Fortbildungsveranstaltung des Klägers vermittelte Behandlungsmethode der Schmerz- und Triggerpunkt-Osteopraktik nicht dazu dienen könne, „ärztliche Kompetenzen auszubauen und die Qualität ärztlicher Berufsausübung zu sichern“. Das Verwaltungsgericht ist in seinem Urteil demgegenüber auf der Grundlage des § 3 Abs. 1 der Fortbildungsordnung vom 12. November 2003 (ABl. S. 5068) nach der von der Beklagten im bisherigen Verfahren eingenommenen Haltung und der im Erörterungstermin am 20. Juni 2013 ausdrücklich abgegebenen Erklärung, der Beirat für Fortbildungszertifizierung hätte die Anerkennung der im Streit stehenden Fortbildungsveranstaltung nicht aufgrund einer fehlenden wissenschaftlichen Evidenz abgelehnt, davon ausgegangen, die Beklagte habe keine Einwände dagegen erhoben, dass die Fortbildungsinhalte dem aktuellen medizinischen Wissensstand entsprächen. Aus dem Zulassungsvorbringen ergibt sich weder schlüssig, dass die von der Beklagten als maßgeblich erachtete Rechtslage eine Berufung auf diesen Anschauungswandel ermöglicht (a), noch dass er die Folgerung rechtfertigt, die Ausbildungsinhalte der im Streit befindlichen Fortbildungsveranstaltung entsprächen nicht dem aktuellen medizinischen Wissensstand (b).

a) Eine geänderte Rechtslage ist vom Berufungsgericht im Zulassungsverfahren zu berücksichtigen, wenn auch das Verwaltungsgericht sie zu berücksichtigen hätte, entschiede es zu der Zeit, zu der über die Zulassung des Rechtsmittels entschieden wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2003 – 7 AV 2.03 – NVwZ 2004, 744, juris Rn. 10). Insofern kommt es auf den Zeitpunkt an, der nach materiellem Recht für die rechtliche Beurteilung der Sache maßgeblich ist (vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO Großkommentar, 4. Aufl. 2014, § 124 Rn. 92). Das Verwaltungsgericht hatte keine Veranlassung, in der Begründung des angefochtenen Urteils hierzu nähere Ausführungen zu machen. Denn zu sämtlichen hier nach dem materiellen Recht für die rechtliche Beurteilung als maßgeblich in Betracht kommenden, mit guten Argumenten erwägbaren Zeitpunkten – Antragstellung des Klägers zur Zertifizierung der von ihm angebotenen Fortbildungsveranstaltung, Durchführung der Fortbildungsveranstaltung, letzte Behördenentscheidung oder mündliche Verhandlung des Gerichts – galt mit der Fortbildungsordnung vom 12. November 2003 dieselbe Rechtsgrundlage. Eine schlüssige Gegenargumentation, die auf eine neue Rechtsgrundlage gestützt wird, kann sich unter diesen Umständen nicht darauf beschränken vorzutragen, dass nunmehr die Fortbildungsordnung vom 9. April 2014 in Kraft getreten sei. Sie muss vielmehr auch darlegen, weshalb die neue Rechtsgrundlage für die rechtliche Beurteilung maßgeblich ist und inwiefern sie sich sachlich von der bisherigen Rechtslage unterscheidet. Daran fehlt es vorliegend; zu der ersten Fragestellung verhält sich der Zulassungsantrag nicht. Entsprechende Darlegungen sind nicht schon deshalb entbehrlich, weil der maßgebliche Zeitpunkt für die rechtliche Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen bei einer Verpflichtungsklage im Allgemeinen der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz ist. Denn dieser prozessrechtliche Grundsatz (dazu Wolff, in: Sodan/Ziekow a.a.O., § 113 Rn. 102) findet nur Anwendung, wenn der materielle Gehalt des geltend gemachten Anspruchs keinen anderen Zeitpunkt für die rechtliche Beurteilung als maßgeblich vorgibt (vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Dezember 2007 – 4 C 9.07 – BVerwGE 130, 113, juris Rn. 10; vom 31. März 2004 – 8 C 5.03 – BVerwGE 120, 246 juris Rn. 35 und vom 24. Januar 1992 – 7 C 24.91 – BVerwGE 89, 354, juris Rn. 8, jeweils m.w.N.). Er kann deshalb nur dann für die Entscheidung im Zulassungsverfahren zugrunde gelegt werden, wenn das materielle Recht unter keinem denkbaren Gesichtspunkt Anhaltspunkte für die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts enthält. Ist dagegen – wie hier – ein besonderer Zeitbezug denkbar, weil es möglicherweise auf den Stand der Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft bei Antragstellung, Durchführung oder Zertifizierung der Fortbildungsveranstaltung ankommt, genügt es nicht ausführen, dass nunmehr eine neue Rechtsgrundlage in Kraft getreten ist, sondern es bedarf zusätzlicher Ausführungen dazu, weshalb sie für die rechtliche Beurteilung des Anspruchs auf Zertifizierung maßgeblich ist.

b) Darüber hinaus fehlt es auch an einer schlüssigen Begründung, weshalb die in der Fortbildungsveranstaltung des Klägers vermittelte Behandlungsmethode der Schmerz- und Triggerpunkt-Osteopraktik nicht dazu dienen kann, ärztliche Kompetenzen auszubauen und die Qualität ärztlicher Berufsausübung zu sichern. Dies begründet die Beklagte im Kern damit, dass es sich um eine ungeeignete Diagnose- und Behandlungsmethode handele. Zur weiteren Begründung wird unter Bezugnahme auf eine Studie von Frederick Wolfe u.a. aus dem Jahre 1992 (The Fibromyalgia and Myofascial Pain Syndromes: A Preliminary Study of Tender Points and Trigger Points in Persons with Fibromyalgia, Myofascial Pain Syndrom and No Desease, Journal of Rheumatology 1992, 19:6, 944 ff.) angeführt, dass sich daraus erhebliche Zweifel an der Reproduzierbarkeit, d.h. der Auffindbarkeit der myofaszialen Triggerpunkte ergeben würden. Für die Studie hätten vier Experten für myofasziale Schmerzen vier Probanden mit solchen Schmerzzuständen untersucht, ohne Informationen über die den Probanden bereits real gestellten Diagnosen zu haben und die Probanden befragen zu können. Dabei seien die „Triggerpunkte“ nicht gefunden oder von den Experten nicht übereinstimmend bestimmt worden. Auch andere Literatur aus den Jahren 2008 (Myburgh u.a., Archiv Phys Med Rehabil, 2008 Jun. 89(6): 1169- 769 und 2009 (Lucas u.a., Clin J Pain 2009 Jan; 25(1): 80-9) befasse sich damit, dass es kein standardisiertes Schema zur Erkennung der myofaszialen Triggerpunkte gebe und die dazu vorhandene Literatur nur eine geringe methodische Qualität aufweise. Bis heute habe keine Studie die Reliabilität der Triggerpunkt-Diagnose in Übereinstimmung mit den derzeitig aufgestellten Kriterien nachgewiesen. Den Bezug zu der Fortbildungsveranstaltung des Klägers stellt das Vorbringen der Beklagten allein dadurch her, dass eine „derart ungesicherte Behandlungsmethode“ in der Fortbildungsveranstaltung „als eine durch eine qualitativ hochwertige Ausbildung erlernbare sowie erfolgversprechende Methode dargestellt und praktisch vermittelt“ werde.

Dieses Vorbringen kann die Einschätzung der Behandlungsmethode als wissenschaftlich ungeeignet und die daran anknüpfende Bewertung der Fortbildungsveranstaltung des Klägers nicht rechtfertigen. Denn es zeigt lediglich auf, dass die verbreitete Behandlungsmethode Gegenstand der wissenschaftlichen Diskussion ist und die Diagnostik bei rein körperlicher Untersuchung der Patienten hinsichtlich der Verlässlichkeit und Reproduzierbarkeit Schwierigkeiten bereitet. Die von der Beklagten nur wenig präzise beschriebene Studie aus dem Jahre 1992 ermöglicht allerdings aufgrund der geringen Zahl der Probanden und Experten nur eine sehr vorsichtige Interpretation der Ergebnisse und bildet mit ihren Vorgaben auch kein in der ärztlichen Berufsausübung realistisches Szenario ab, wenn mit der Anamnese des Patienten und der Befunderhebung durch andere Diagnoseverfahren wesentliche Erkenntnismittel ausgeschlossen waren. Sie kann daher kaum mehr als eine schwache Indizwirkung entfalten und reicht daher nicht aus, um die weitreichende Schlussfolgerung der Beklagten zu tragen, die Methode sei nicht ausreichend wissenschaftlich fundiert.

Zu konkreten Inhalten der Fortbildungsveranstaltung, insbesondere der Frage, wie der Kläger im Rahmen seines Fortbildungsangebots mit der wissenschaftlichen Diskussion der Methode umgeht, verhält sich das Vorbringen der Beklagten nicht.

Auch zu Behandlungserfolgen der Methode hat die Beklagte nichts Näheres ausgeführt, insbesondere hat sie nicht in Zweifel gezogen, dass die in der Fortbildung vermittelten praktischen Inhalte Behandlungserfolge zeitigen würden. Führt eine Behandlungsmethode jedoch zu Heilerfolgen oder jedenfalls einer Besserung des Befindens des Patienten, ohne dass Grundannahmen und Wirkweise bis ins letzte Detail wissenschaftlich geklärt wären, kann eine verbreitete Methode nicht schon wegen einer dadurch ausgelösten wissenschaftlichen Diskussion und eines fortbestehenden Forschungsbedarfs als unwissenschaftlich verworfen werden. Zu unterscheiden sind Behandlungsmethoden, deren Zusammenhänge bisher nicht nachgewiesen worden sind, von solchen, für die ein wissenschaftlicher Nachweis der Unwirksamkeit erbracht ist. Es spricht sogar Einiges dafür, dass in der medizinischen Wissenschaft umstrittene Methoden gemessen an Zielen und Inhalten, wie sie die neue Fortbildungsordnung gemäß §§ 1 und 2 definiert, fortbildungsrelevant sind, weil etwa geeignete Fortbildungsmaßnahmen den Blick des Arztes dafür schärfen können, worin methodische Unzulänglichkeiten oder Unsicherheiten über Wirkungszusammenhänge einer Behandlungsmethode bestehen und bei welchen Patienten und unter welchen Umständen diese Therapie gleichwohl verantwortlich und erfolgversprechend eingesetzt werden kann. Auch die Studie von Wolfe u.a. deutet jedenfalls darauf hin, dass bei der hier in Rede stehenden Behandlungsmethode die Untersuchungsergebnisse maßgeblich von den angewendeten Untersuchungstechniken abhängig sind (S. 950). Das spricht für die Sicht des Klägers, dass die Behandlungsmethode Kenntnisse voraussetzt, die nur in einer speziellen Ausbildung vermittelt und erworben werden können.

Wenn maßgebliche Grundlagen einer Therapie, wie hier das Werk von J.G. Travell und D.G. Simons (Myofascial Pain and Dysfunction: The Trigger Point Manual), nach Ansicht eines Wissenschaftlers (Wolfe, 2013) nur eine auf Annahmen und Bekenntnissen beruhende Meinung präsentiere, nicht aber „die Wissenschaft“, so liegt darin eine Kritik an der wissenschaftlichen Methodik, die etwa auch in der Darstellung, das Werk und seine Rezeption gebe „ein perfektes Beispiel von Wissenschaft durch pseudo-evidenzbasierte Medizin ab“, deutlich wird. Diese Kritik rechtfertigt es jedoch nicht, der Behandlungsmethode der Schmerz- und Triggerpunkt-Osteopraktik die wissenschaftliche Anerkennung zu versagen.

Das Aufstellen von Hypothesen, Annahmen oder Theorien, die auf Erfahrung basieren und die im weiteren Verlauf des Erkenntnisgewinns nachgewiesen oder widerlegt werden, gehört zum wissenschaftlichen Erkenntnisprozess. Dazu gehört auch die wissenschaftliche Diskussion und methodische Kritik, die an alle Phasen des Prozesses anknüpfen kann. Kritik an der Methodik mag die Auffassung begründen können, ein bestimmtes Vorgehen sei unwissenschaftlich, halte jedenfalls strengen wissenschaftlichen Anforderungen nicht stand und sei deshalb nicht geeignet, zu einem Erkenntnisgewinn zu führen. Eine bestimmte wissenschaftliche Annahme ist aber erst dann widerlegt, wenn nachgewiesen ist, dass sie anerkannten Gesetzlichkeiten widerspricht und falsche Voraussetzungen zugrunde legt und sie sich auch nicht mit alternativen Annahmen oder Voraussetzungen aufrechterhalten lässt. Dafür fehlt es nach dem Vorbringen der Beklagten jedenfalls an substantiierten Darlegungen.

Eine solche Situation ist für die Schmerz- und Triggerpunkt-Osteopraktik weder mit den von der Beklagten zitierten Stimmen aus der wissenschaftlichen Auseinandersetzung noch mit eigenen Ausführungen beschrieben. Allein die Aussage, dass bis heute keine Studie die Reliabilität der Triggerpunkt-Diagnose in Übereinstimmung mit den derzeitig aufgestellten Kriterien nachgewiesen habe und auf einer solchen Grundlage die körperliche Untersuchung gegenwärtig nicht als zuverlässiger Test zur Diagnose von sog. Triggerpunkten empfohlen werden könne, reicht zur Widerlegung der gesamten Behandlungsmethode nicht aus. Insbesondere vermag sie die Annahme, die Fortbildungsveranstaltung entspreche nicht dem aktuellen medizinischen Erkenntnisstand und ihre Inhalte könnten nicht der Weiterentwicklung der beruflichen Kompetenz zur Gewährleistung einer hochwertigen Patientenversorgung und Sicherung der Qualität ärztlicher Berufsausübung dienen, nicht zu tragen.

2. Eine Unrichtigkeit des angefochtenen Urteils ist auch nicht mit der Rüge dargetan, das Verwaltungsgericht habe die rechtliche Bewertung hinsichtlich der Interessenunabhängigkeit und Produktneutralität „nicht vollständig nachvollziehbar“ vorgenommen. Die Beklagte hält damit nur an ihrer eigenen Bewertung fest, dass der Kläger mit dem Schutz der Behandlungsmethode „IGTM – Schmerz- und Triggerpunkt Osteopraktik“ mit einem vorangehenden visuellen Zeichen als Wort-Bild-Marke eine Marktpositionierung mit dem Ziel einer Produktbindung anstrebe und eigene wirtschaftliche und ideologische Interessen verfolge. Sie setzt sich insoweit nicht mit der Begründung des angefochtenen Urteils auseinander, die nach ausführlicher rechtlicher Herleitung und Einordnung der Kriterien der Firmen- und Produktneutralität darauf abstellt, dass die Einwände der Beklagten weder den Inhalt noch den Gestaltungsrahmen der Fortbildungsveranstaltung betreffen und für diese selbst keine Anhaltspunkte für kommerzielle Einflüsse vorliegen (Urteilsabdruck S. 8 f.). Das Zulassungsvorbringen setzt sich anders als das Verwaltungsgericht auch nicht mit dem Markenschutz und dessen Bedeutung für die Fortbildungsveranstaltung des Klägers auseinander. Schon von daher fehlt es an einer schlüssigen Herleitung der von der Beklagten eingenommenen Position, die Fortbildung werde damit selbst zu einem Produkt und sei deshalb monothematisch produktbezogen wie die Veranstaltung eines Pharma-Unternehmens, die sich ausschließlich mit der Darstellung eines einzigen Produkts, etwa eines bestimmten Arzneimittels, befasse. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend und überzeugend ausgeführt, dass die Fortbildungsveranstaltung des Klägers das Erlernen und die Anwendung einer ärztlichen Behandlungsmethode zum Gegenstand habe, die auch von Ärzten und Physiotherapeuten angewendet werden könne und werde, die ihre Kenntnisse bei einem anderen Fortbildungsveranstalter erworben hätten, und deshalb mit einer monothematisch produktbezogenen Veranstaltung nicht vergleichbar sei.

3. Das Vorbringen der Beklagten zur Erläuterung der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) knüpft mit der Auslegungsbedürftigkeit der Interessen- und Produktneutralität bei Verwendung geschützter Bezeichnungen und mit dem „fachlichen Klärungsbedarf hinsichtlich der streitgegenständlichen Behandlungsmethode“ an die Ausführungen zum Zulassungsgrund der ernstlichen Richtigkeitszweifel an. Es kann insoweit die Zulassung der Berufung nicht rechtfertigen, da nach den vorstehenden Ausführungen die Erfolgsaussichten eines Berufungsverfahrens nicht als offen anzusehen sind. Namentlich ergibt sich ein fachlicher Klärungsbedarf nicht schon allein aus dem von der Beklagten hervorgehobenen Umstand, dass die Reliabilität der Triggerpunkt-Diagnose bislang nicht durch Studien belegt sei.

4. Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist mit dem bloßen Hinweis auf die „tatsächlichen und rechtlichen Fragestellungen“ nicht dargetan. Denn dazu bedarf es der Bezeichnung konkreter, bislang obergerichtlich nicht geklärter Grundsatzfragen, auf deren verallgemeinerungsfähige Klärung es für die Entscheidung in einem Berufungsverfahren ankommen würde. Solche Fragen bezeichnet das Zulassungsvorbringen nicht.

Soweit es die Schmerz- und Triggerpunkt-Osteopraktik als Gegenstand der Fortbildungsveranstaltung des Klägers im Vorbringen zu den ernstlichen Richtigkeitszweifeln als eine ungeeignete Diagnose- und Behandlungsmethode bezeichnet, würde ein Berufungsverfahren ersichtlich nur zur Klärung des Einzelfalls beitragen können, weil die Klärung nur bezogen auf die Inhalte der konkreten Fortbildungsveranstaltung notwendig wäre. Die Frage nach der Interessen- und Produktneutralität bei der Verwendung von Markenschutz lässt sich – soweit es darauf nach dem Vorbringen überhaupt ankäme - gleichfalls nicht unabhängig von den Umständen und Inhalten des jeweiligen Fortbildungsangebots ohne weiteres verallgemeinerungsfähig beantworten.

Davon abgesehen vermag der Senat aufgrund des allgemein auf alle möglichen durch den Fall aufgeworfenen tatsächlichen und rechtlichen Fragen zielenden Vortrages nicht zu beurteilen, inwieweit sich diese unter der von der Beklagten offenbar beanspruchten – aber nicht im einzelnen erläuterten – Anwendung der Fortbildungsordnung vom 9. April 2014 noch stellen oder nur ausgelaufenes Recht betreffen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).