Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 03.11.2016 – 10 K 447.15

Orientierungssatz

1. Anlagenbetreiber erhalten eine Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen. (Rn.20)

2. Die Zuteilung setzt einen Antrag bei der zuständigen Behörde voraus. (Rn.21)

Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Berlin wird ausgesetzt.

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Artikel 267 AEUV folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.) Ist Art 1 i.V.m. Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 2003 über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft so auszulegen, dass die Herstellung von Polymeren und insbesondere des Polymers Polycarbonat in Anlagen mit einer Produktionskapazität von über 100 t pro Tag unter die dort genannte Tätigkeit der Herstellung von organischen Grundchemikalien durch Cracken, Reformieren, partielle oder vollständige Oxidation oder ähnliche Verfahren fällt?

2.) Falls die Frage zu 1) mit ja beantwortet wird, hat der Betreiber einer solchen Anlage einen Anspruch auf kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten aus einer unmittelbaren Anwendung der Regelungen der Richtlinie 2003/87/EG und des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU, wenn eine kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten nach nationalem Recht allein deshalb nicht in Betracht kommt, weil der betreffende Mitgliedstaat Anlagen zur Herstellung von Polymeren nicht in den Anwendungsbereich des nationalen Umsetzungsgesetzes zur Richtlinie 2003/87/EG aufgenommen hat und diese Anlagen allein deshalb nicht am Emissionshandel teilnehmen?

I.

Die Klägerin betreibt eine Anlage zur Herstellung von Polycarbonat in Stade. Die Anlage hat eine genehmigte Produktionskapazität von über 100 t Polycarbonat pro Tag. Die klägerische Anlage bezieht den für die Herstellung des Polycarbonats notwendigen Dampf von einem von der Dow Deutschland Anlagengesellschaft betriebenen emissionshandelspflichten Kraftwerk am Standort.

Die Klägerin beantragte bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (im Folgenden: DEHSt) mit Antrag vom 23. Januar 2012 die Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen für die streitgegenständliche Anlage. Die DEHSt lehnte den Antrag mit Bescheid vom 17. Februar 2014 im Wesentlichen mit der Begründung ab, die Herstellung des Polymers Polycarbonat sei in der abschließenden Auflistung von Stoffen und Stoffgruppen nach Nr. 27 in Anhang 1 Teil 2 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes (TEHG) nicht enthalten. Die Anlage sei demnach keine Anlage zur „Herstellung von organischen Grundchemikalien mit einer Produktionsleistung von 100 t je Tag“ und unterliege nicht dem Anwendungsbereich des TEHG. Dies gelte unbeschadet der Tatsache, dass die Europäische Kommission im Beschluss 2013/278/EU entschieden habe, dass Wärmelieferungen an Polymerisationsanlagen für die exportierende Anlage als Lieferung von Wärme an eine emissionshandelspflichtige Anlage anzusehen und deshalb nicht zuteilungsfähig seien.

Den hiergegen erhobenen Widerspruch der Klägerin wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 1. September 2015 im Wesentlichen mit der gleichen Begründung zurück.

Mit der am 2. Oktober 2015 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter und trägt vor, nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG falle jede Tätigkeit zur „Herstellung von organischen Grundchemikalien durch Cracken, Reformieren, partielle oder vollständige Oxidation oder ähnliche Verfahren“ ohne Beschränkung auf bestimmte Stoffe in den Anwendungsbereich der Emissionshandels-Richtlinie (EH-RL). Diese Tätigkeit sei im Rahmen der Anpassung des Katalogs emissionshandelspflichtiger Tätigkeiten durch die Änderungsrichtlinie 2009/29/EG vom 23. April 2009 in die Emissionshandelsrichtlinie aufgenommen werden. Die Umsetzungsfrist für die Mitgliedstaaten sei am 31. Dezember 2012 abgelaufen. Die Europäische Kommission vertrete die Auffassung, dass die Herstellung von Polymeren unter die o.g. Definition falle. Dies werde sowohl im Dokument „Guidance on Interpretation of Annex I of the EU ETS Directive“ ausgeführt als auch in Erwägungsgrund 16 des Beschlusses des Kommission 2013/448/EU.

Die Zuteilung von Emissionshandelsberechtigungen an das die klägerische Anlage mit Dampf versorgende Kraftwerk sei von der europäischen Kommission mit dem Beschluss 2013/448/EU bestandskräftig untersagt worden. Diese Untersagung sei ausschließlich mit der sich nach dem Unionsrecht ergebenden Einbeziehung der streitgegenständlichen Anlage der Klägerin in den Anwendungsbereich der EH-RL (vgl. Erwägungsgrund 17 des Beschlusses 2013/448/EU) begründet worden. Die Betreiber der von dieser Entscheidung betroffenen emissionshandelspflichtigen Anlagen hätten nicht mit Erfolg beim Europäischen Gericht gegen den Beschluss der Kommission vorgehen können, denn die einheitlichen EU-Zuteilungsregeln sähen bei Wärmelieferung von einer emissionshandelspflichtigen Anlage an eine andere emissionshandelspflichtige Anlage zwingend vor, dass die Berechtigungszuteilung zu Gunsten der wärmeverbrauchenden Anlage erfolge (vgl. Erwägungsgrund 21 des Beschlusses 2011/278/EU). Somit solle nach dem Beschluss 2011/278/EU eine Zuteilung in diesem Fall an die Polymerisationsanlagen erfolgen. Unter diesen Umständen wäre eine Klage beim Europäischen Gericht von vornherein aussichtslos gewesen. Wenn die Klägerin sich nicht gegen die Versagung der Zuteilung für Polymerisationsanlagen wenden könnte, entstünde eine Rechtschutzlücke. Sie werde durch die Tatsache belastet, dass sie die wirtschaftlichen Folgen der Situation zu tragen habe, dass im Falle der Wärmelieferung an Polymerisationsanlagen weder eine Zuteilung an den Wärmeverbraucher (hier die klägerische Anlage) noch an den Wärmelieferanten erfolgt.

Die Klägerin trägt außerdem vor, sämtliche anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union gingen von der Emissionshandelspflicht der Polymerisationsanlagen aus. Ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland sei eingeleitet, jedoch noch nicht abgeschlossen.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Umsetzung der Emissionshandelsrichtlinie in das nationale Recht durch Anhang 1 Teil 2 Nr. 27 TEHG nur unvollständig erfolgt sei und sie sich für ihren Zuteilungsanspruch unmittelbar auf die Richtlinie 2003/87/EG berufen könne.

Sie wendet sich schließlich auch gegen die Anwendbarkeit und gegen die Höhe des sektorübergreifenden Korrekturfaktors.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 17. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. September 2015 zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 23. Januar 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Umsetzung der Bestimmungen der Emissionshandelsrichtlinie unionsrechtskonform erfolgt sei, eine unionsrechtliche Verpflichtung zur Einbeziehung von Polymerisationsanlagen in den Emissionshandel gebe es nicht. Außerdem spreche gegen die unmittelbare Anwendbarkeit der Emissionshandelsrichtlinie, dass diese für die Anlagenbetreiber grundsätzlich insgesamt belastend wirke.

II.

Die maßgeblichen Vorschriften des Unionsrechts finden sich in der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 2003 über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates, geändert durch die Richtlinie 2009/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG zwecks Verbesserung und Ausweitung des EU-Systems für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten (ABl. L 140 vom 5.6.2009, S. 63, im Folgenden: EH-RL), insbesondere Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Anhang I EH-RL; sowie Erwägungsgrund 21 des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten gemäß Artikel 10a der Richtlinie 2003/87/EG vom 27. April 2011 und Erwägungsgrund 17 des Beschlusses der Kommission 2013/448/EU vom 5. September 2013 über nationale Umsetzungsmaßnahmen für die übergangsweise kostenlose Zuteilung von Treibhausgasemissionszertifikaten gemäß Artikel 11 Absatz 3 der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates.

Die maßgeblichen Vorschriften des nationalen Rechts finden sich im Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (TEHG 2011) vom 27. Juli 2011 (BGBl. I S. 3154).

Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz – TEHG 2011

§ 2 Anwendungsbereich

(1) Dieses Gesetz gilt für die Emission der in Anhang 1 Teil 2 genannten Treibhausgase durch die dort genannten Tätigkeiten. Für die in Anhang 1 Teil 2 genannten Anlagen gilt dieses Gesetz auch dann, wenn sie Teile oder Nebeneinrichtungen einer Anlage sind, die nicht in Anhang 1 Teil 2 aufgeführt ist.

(2) – (7) […]

§ 9 Abs. 1 bis 4 Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen an Anlagenbetreiber

(1) Anlagenbetreiber erhalten eine Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen nach Maßgabe der Grundsätze des Artikels 10a Absatz 1 bis 5, 7 und 11 bis 20 der Richtlinie 2003/87/EG in der jeweils geltenden Fassung und des Beschlusses 2011/278/EU der Kommission vom 27. April 2011 zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten gemäß Artikel 10a der Richtlinie 2003/87/EG (ABl. L 130 vom 17.5.2011, S. 1).

(2) Die Zuteilung setzt einen Antrag bei der zuständigen Behörde voraus. Der Antrag auf Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen ist innerhalb einer Frist, die von der zuständigen Behörde mindestens drei Monate vor ihrem Ablauf im Bundesanzeiger bekannt gegeben wird, zu stellen. Die Bekanntgabe der Frist erfolgt frühestens nach Inkrafttreten der Rechtsverordnung über Zuteilungsregeln gemäß § 10. Bei verspätetem Antrag besteht kein Anspruch auf kostenlose Zuteilung. Dem Antrag sind die zur Prüfung des Anspruchs erforderlichen Unterlagen beizufügen. Soweit in der Verordnung nach § 10 nichts anderes bestimmt ist, müssen die tatsächlichen Angaben im Zuteilungsantrag von einer Prüfstelle nach § 21 verifiziert worden sein.

(3) Die zuständige Behörde berechnet die vorläufigen Zuteilungsmengen, veröffentlicht eine Liste aller unter den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fallenden Anlagen und der vorläufigen Zuteilungsmengen im Bundesanzeiger und meldet die Liste der Europäischen Kommission. Bei der Berechnung der vorläufigen Zuteilungsmengen werden nur solche Angaben des Betreibers berücksichtigt, deren Richtigkeit ausreichend gesichert ist. Rechtsbehelfe im Hinblick auf die Meldung der Zuteilungsmengen können nur gleichzeitig mit den gegen die Zuteilungsentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden.

(4) Die zuständige Behörde entscheidet vor Beginn der Handelsperiode über die Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen für eine Anlage an Anlagenbetreiber, die innerhalb der nach Absatz 2 Satz 2 bekannt gegebenen Frist einen Antrag gestellt haben. Im Übrigen gelten für das Zuteilungsverfahren die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes.

Anhang 1 (zu § 1, § 2 Absatz 1 bis 3 Satz 1, Absatz 4 Satz 1,Absatz 5 Nummer 3, § 3 Absatz 1 Nummer 2, 5, 9 und 12, § 4 Absatz 1 Satz 1, § 7 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1, § 24, § 27 Absatz 1 Satz 2 und § 28 Absatz 1 Nummer 4)

Einbezogene Tätigkeiten und Treibhausgase

Teil 2

Tätigkeiten

[…]

Nr. 27 Anlagen zur Herstellung organischer Grundchemikalien (Alkene und chlorierte Alkene; Alkine; Aromaten und alkylierte Aromaten; Phenole, Alkohole; Aldehyde, Ketone; Carbonsäuren, Dicarbonsäuren, Carbonsäureanhydride und Dimethylterephthalat; Epoxide; Vinylacetat, Acrylnitril; Caprolactam und Melamin) mit einer Produktionsleistung von über 100 Tonnen je Tag

III.

Die Vorlagefragen sind entscheidungserheblich. Die Frage, ob die Klägerin in den Anwendungsbereich des Emissionshandelsrechts fällt und ob sie sich auf die unmittelbare Anwendbarkeit der Emissionshandelsrichtlinie berufen kann, wirkt sich auf die Höhe des Anspruchs der Klägerin auf kostenlose Zuteilung von Emissionsberechtigungen aus.

In Bezug auf die von der Klägerin auch geltend gemachten Einwände hinsichtlich der Höhe des sektorübergreifenden Korrekturfaktors und des Zustandekommens des Beschlusses der Kommission 2013/448/EU sowie hinsichtlich der Anwendbarkeit des sektorübergreifenden Korrekturfaktors auf Sektoren bzw. Teilsektoren, von denen angenommen wird, dass sie einem erheblichen Risiko einer Verlagerung von CO2- Emissionen ausgesetzt sind (sog. carbon leakage gefährdete Sektoren), sieht die Kammer von einer Vorlage ab, da der Gerichtshof diese Fragen bereits in den Vorlageverfahren C-191/14 mit Urteil vom 28. April 2016 sowie C-506/14 mit Urteil vom 26. Oktober 2016 umfassend beantwortet hat.