Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 03.11.2016 – 3 K 52.15 V

Orientierungssatz

1. Grundsätzlich muss im Falle der Entsendung von Arbeitnehmern durch ein in einem anderen Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen, das Angehörige von Drittstaaten ordnungsgemäß und dauerhaft beschäftigt, zum Zweck der Erbringung von Dienstleistungen in einen anderen Mitgliedstaat keine Arbeitserlaubnis eingeholt werden, da dieses eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellen würde, die nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses nach näherer Maßgabe gerechtfertigt ist. Ob die vorgenannten Voraussetzungen einer Entsendung von Arbeitnehmern vorliegen, kann der betreffende Mitgliedstaat ohne Verstoß gegen Art. 56 AEUV jedenfalls einer vorherigen Plausibilitätskontrolle unterziehen.(Rn.3)

2. Handelt es sich bei dem entsendenden Unternehmen um eine sogenannte Briefkastenfirma, die keine Geschäftstätigkeit ausübt, so muss der Ausländer die Erteilung eines Visums zur Ausübung einer Dienstleistung beantragen.(Rn.4)

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. W... wird abgelehnt.

Gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 ZPO erteilt ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. An der Voraussetzung einer hinreichenden Erfolgsaussicht der Klage fehlt es jedoch.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger, indischer Staatsangehöriger mit Aufenthaltsrecht in Slowenien, im Hauptantrag die Erteilung eines Visums zum Zwecke der Erbringung von Arbeits- bzw. Dienstleistungen als Koch in der Bundesrepublik Deutschland nach den Grundsätzen der sog. Vander Elst-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bzw. die Neubescheidung seines hierauf bezogenen Begehrens (Nrn. 1 und 2). Ausweislich seiner Angaben gegenüber der Deutschen Botschaft Ljubljana (Laibach) in seinem Antrag vom 24. November 2014 soll er als Angestellter des slowenischen Unternehmens „K... d.o.o.“ über einen Zeitraum von sechs Monaten (ursprünglich in Aussicht genommener Zeitraum nach den Angaben im Visumsantrag: 1. Dezember 2014 bis 30. Mai 2015) an das in B... ansässige Restaurant „T...“ entsandt werden.

Da es sich dementsprechend um einen längerfristigen Aufenthalt handelt, würde sich - das Erfordernis eines Visums und die Zulässigkeit eines hierauf bezogenen Verfahrens unterstellt - die Erteilung nach den Bestimmungen für ein nationales Visum nach § 6 Abs. 3 Sätze 1 und 2 in Verbindung mit § 18 Abs. 2 AufenthG, § 21 BeschV, ggf. modifiziert durch Art. 56 f. des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (Konsolidierte Fassung, Amtsblatt Nr. C 326 vom 26. Oktober 2012- AEUV) richten. Gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit nach § 39 AufenthG zugestimmt hat oder durch Rechtsverordnung nach § 42 AufenthG oder zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist. Nach § 21 BeschV bedarf die Erteilung eines Aufenthaltstitels an Personen, die von einem Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in dem Sitzstaat des Unternehmens ordnungsgemäß beschäftigt sind und zur Erbringung einer Dienstleistung vorübergehend in das Bundesgebiet entsandt werden, keiner Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit. Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Leitentscheidung vom 9. August 1994 (Rs C-43/93 Vander Elst, InfAuslR 1994, S. 388 f.) hinsichtlich der Frage, ob ein Mitgliedstaat im Falle der Entsendung von Arbeitnehmern durch ein in einem anderen Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen, das Angehörige von Drittstaaten ordnungsgemäß und dauerhaft beschäftigt, zur Erbringung von Dienstleistungen in diesem Mitgliedstaat die Verpflichtung zur Einholung einer Arbeitserlaubnis auferlegen kann, entschieden, dies stelle eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar, die nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses nach näherer Maßgabe gerechtfertigt sei. Ob die vorgenannten Voraussetzungen einer Entsendung von Arbeitnehmern vorliegen, kann der betreffende Mitgliedstaat ohne Verstoß gegen Art. 56 AEUV jedenfalls einer vorherigen Plausibilitätskontrolle unterziehen (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Januar 2016 - Rs C-244/04 -, Kommission/Deutschland, juris. Rnr. 41). Das Erfordernis und die Vereinbarkeit einer solchen Kontrolle mit Unionsrecht folgt auch aus der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach eine betrügerische oder missbräuchliche Berufung auf das Unionsrecht nicht erlaubt ist (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Februar 2006, Rs C-255/02, Halifax,u.a. juris, Rn. 68 f. m.w.Nachw.).

Danach hat die Klage auf Erteilung des begehrten Visums, zu Gunsten des Klägers unterstellt, er könnte sich als entsandter Arbeitnehmer in gleicher Weise wie das ihn entsendende Unternehmen auf die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV berufen, keine Aussicht auf Erfolg. Denn nach den mit Schriftsatz vom 2. April 2015 mitgeteilten Erkenntnissen der Deutschen Botschaft Ljubljana handelt es sich bei der Firmenanschrift des vermeintlich entsendenden slowenischen Unternehmens um einen anonymen Wohnblock, bei dem es weder ein Klingelschild noch sonstige Hinweise auf die Existenz einer Firma gibt. Im Eingangsbereich gebe es lediglich einen Briefkasten mit dem Firmennamen. Nach Auskunft durch die im ersten Geschoss des Gebäudes befindliche Anwaltskanzlei sei die Firmengründung übernommen und vereinbart worden, eingehende Post ungeöffnet an die Buchhaltungsfirma I... weiterzugeben. Die Geschäftsführerin dieser Firma habe dies auf Nachfrage bestätigt und mitgeteilt, eine Geschäftstätigkeit dieser Firma finde tatsächlich nicht statt. Der Kläger selbst lebe, wie weitere Ermittlungen ergeben hätten, in einem Studentenwohnheim. Nach den Angaben des Leiters des Wohnheims komme er jedoch nur zu den Prüfungen aus Deutschland nach Slowenien und halte sich dort nur wenige Tage auf. Auch der angebliche Arbeitgeber des Klägers sei in Slowenien als Student gemeldet. Danach ist davon auszugehen, dass es weder aktuell noch in der Vergangenheit eine Geschäftstätigkeit des Unternehmens „K... d.o.o. in Slowenien gab bzw. gibt, ebenso wenig wie ein tatsächlich mit dem Kläger bestehendes Beschäftigungsverhältnis, welche Grundlage für eine Vander Elst- Konstellation sein könnte. Unabhängig davon dürfte der Kläger auch deshalb keinen Anspruch auf die Erteilung eines Visums haben, weil er offenbar längst seinen Lebensmittelpunkt in die Bundesrepublik Deutschland verlagert hat.

Das pauschale Bestreiten des Klägers und die Behauptung eines „ordnungsgemäßen Betriebs“ der Firma bzw. seiner „ordnungsgemäßen Beschäftigung“, sein Monitum, die entsprechenden Auskünfte in Slowenien hätten nicht erteilt werden dürfen und das „Nachschieben“ des Ermittlungsergebnisses sei europarechtswidrig, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage. Den konkreten und substanziierten Erkenntnissen der deutschen Auslandsvertretung zu den tatsächlichen und in seine Sphäre fallenden Verhältnissen tritt der Kläger nicht konkret entgegen, sondern beschränkt sich auf ein pauschales Beweisangebot zum Vorliegen der rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen. Dies ist nicht ausreichend, eine Beweiserhebung würde ins Blaue gehen. Unabhängig von der Frage, welche Anforderungen ein Mitgliedsstaat an die Darlegung einer Vander Elst-Konstellation vor Einreise des entsandten Arbeitnehmers aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union stellen und welches Verfahren er dabei anwenden darf, besteht jedenfalls kein Anspruch auf Einreise, wenn sich zuvor - wie hier - eine missbräuchliche und betrügerische Berufung auf das Unionsrecht aufdrängt. Dass die Einführung der Ermittlungsergebnisse der Auslandsvertretung in das laufende Gerichtsverfahren, das seine Grundlage in § 86 Abs. 1 Sätze 1 und 2, Abs. 4 VwGO, § 114 Satz 2 VwGO findet, gegen Unionsrecht verstoßen sollte oder gar von einem Beweisverwertungsverbot auszugehen wäre, ist nicht erkennbar. Die rechtliche Ausgestaltung der mitgliedsstaatlichen Gerichtsverfahren ist grundsätzlich Sache der Mitgliedstaaten. Dies gilt auch hinsichtlich der Verfahrensmodalitäten für Klagen, durch die der Schutz der subjektiven Rechte des Unionsrechts gewährleistet werden soll, solange die unionsrechtlichen Grundsätze der Äquivalenz und Effektivität gewahrt sind. Dass der Kläger durch die Berücksichtigung der Erkenntnisse über den beabsichtigten Rechtsmissbrauch in dem vorliegenden verwaltungs- und nicht strafprozessualen Verfahren in seinem Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzt sein könnte (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 10. April 2003 - Rs. C-276/01 - Steffensen, EuzW 2003, S. 666 mit Anm. Schaller) ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

Mit seinen Hilfsanträgen begehrt der Kläger die Feststellung, dass seine Entsendung eine Dienstleistung im Sinne von § 21 BeschV bzw. Art. 56 ff. AEUV ist (Nr. 3a) und dass seine Entsendung einer vorherigen Zustimmung der ausländischen Vertretung nicht bedarf (Nr. 3b). Auch die hierauf gerichtete Klage kann aus den vorstehenden Gründen keinen Erfolg haben. Denn es ist davon auszugehen, dass im vorliegenden Falle eine Vander Elst-Konstellation lediglich vorgeschoben ist und deshalb eine in diesen Fällen womöglich unionsrechtlich gebotene visumsfreie Einreise gleichfalls nicht in Betracht kommt.

Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob der Kläger seine Bedürftigkeit hinreichend glaubhaft gemacht hat, woran Zweifel bestehen, weil der vorgelegte Gehaltsbeleg von der nicht existierenden Firma ausgestellt und dabei als Anschrift eine Adresse in Indien verwendet wurde.