Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 16.11.2016 – 14 K 240.15 V

Orientierungssatz

1. Ein Anspruch auf Erteilung eines Visums zur Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit als Geschäftsführer einer GmbH besteht regelmäßig nicht, wenn nicht dargelegt wird, dass eine solche Tätigkeit tatsächlich ausgeübt werden soll. Eine Beteiligung an einer GmbH als Gesellschafter reicht für sich für eine Visumserteilung nicht aus.(Rn.22)

2. En wirtschaftliches Interesse der Bundesrepublik Deutschland der Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit eines Ausländers kann etwa gegeben sein, wenn ein ausländischer Unternehmensgründer eine tragfähige Geschäftsidee entwickelt hat, die zu nicht nur unwesentlichen Investitionen und Arbeitsplatzschaffungen führt, auch wenn diese nicht den Umfang der früheren Regelvoraussetzung erreichen müssen.(Rn.24) Ein solches Interesse liegt regelmäßig nicht automatisch deshalb vor, wenn die GmbH Gewinne in Höhe von durchschnittlich 25000 € erwirtschaftet.(Rn.25)

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der 1979 geborene Kläger ist russischer Staatsangehöriger. Er begehrt die Erteilung eines Visums zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit.

Im Jahr 2013 wurde die A...-GmbH gegründet, deren alleiniger Geschäftsführer zunächst der in Deutschland ansässige Bruder des Klägers war. Gegenstand des Unternehmens ist unter anderem der Betrieb einer Pension in Bad Nenndorf, die bereits seit den 1990er Jahren existiert. Der Kläger ist neben seinem Bruder Gesellschafter der A...-GmbH und hält 90 % des Stammkapitals in Höhe von 25.000,- Euro. Das mit der Pension bebaute Grundstück erwarb der Kläger von der früheren Betreiberin.

Im Juni 2014 beantragte der Kläger beim Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in Jekaterinburg (Generalkonsulat) ein Visum zur Arbeitsaufnahme. Er gab an, als zweiter Geschäftsführer der A...-GmbH tätig werden zu wollen, und legte hierzu einen Arbeitsvertrag vor. Darüber hinaus reichte er unter anderem Übersetzungen seines Diploms als Ingenieur und von Nachweisen über seine bisherige berufliche Laufbahn ein, ausweislich derer er in Russland als Betriebstechnologe und als „Stellvertreter des Direktors“ einer GmbH tätig war, deren Kerngeschäft nach seinen Angaben die Vermietung des Eigenvermögens ist.

Nachdem die im Visumverfahren beteiligte Bundesagentur für Arbeit die Zustimmung zur Visumerteilung verweigert hatte, lehnte das Generalkonsulat die Erteilung des Visums mit Bescheid vom 21. Juli 2014 ab. Zur Begründung führte die Behörde aus, dass die in der Beschäftigungsverordnung geregelten Voraussetzungen für die Erteilung des Visums nicht vorlägen.

Der Kläger remonstrierte gegen diesen Bescheid und trug vor, er wolle eine selbständige Tätigkeit ausüben; die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit sei hierfür nicht erforderlich. Jedenfalls aber sei er als Organ der GmbH vom Zustimmungserfordernis befreit.

Der Beigeladene bat die Industrie- und Handelskammer um Stellungnahme zu der Frage, ob die Voraussetzungen für die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit vorlägen. Die Industrie- und Handelskammer äußerte sich im Mai 2015 und verneinte dies. Zur Begründung führte sie aus, wenn der Kläger zum weiteren Geschäftsführer der GmbH bestellt werde, sei von einer selbständigen Tätigkeit auszugehen. Ein wirtschaftliches Interesse an dieser Tätigkeit sei aber nur dann gegeben, wenn sie deutlich positive Auswirkungen auf die deutsche Wirtschaft habe. Dies sei nicht der Fall, da der Betrieb kleingewerblichen Umfang habe und der Kläger weder über Branchen- noch kaufmännische Kenntnisse oder unternehmerische Erfahrungen in Deutschland verfüge. Auch ein regionales Bedürfnis sei nicht erkennbar. Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Visums zum Zwecke der abhängigen Beschäftigung lägen ebenfalls nicht vor.

Die vom Beigeladenen ebenfalls beteiligte Gewerbebehörde der Samtgemeinde Nenndorf schloss sich der Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer an.

Im Juli 2015 versagte der Beigeladene seine Zustimmung zur Erteilung des Visums.

Mit Remonstrationsbescheid vom 29. September 2015 lehnte das Generalkonsulat den Visumantrag erneut ab und schloss sich zur Begründung den Ausführungen der Industrie- und Handelskammer an.

Mit der am 16. Oktober 2015 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er legt ein Protokoll der Gesellschafterversammlung der A...-GmbH vor, ausweislich dessen er nunmehr zum zweiten Geschäftsführer bestellt wurde, und trägt vor, die Voraussetzungen für die Erteilung eines Visums zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit lägen vor. Es gebe ein wirtschaftliches Interesse an der beabsichtigten Tätigkeit. Voraussetzung hierfür sei lediglich eine positive Prognose für die regionale Wirtschaft, die nur bei „temporärer“ Kleinwirtschaft nicht abgegeben werden könne. Um eine solche handele es sich beim Unternehmen des Klägers nicht. Die Pension bestehe bereits seit vielen Jahren, und die Immobilie sei werthaltig. Darüber hinaus gebe es im Kurort Bad Nenndorf eine verstärkte Nachfrage nach Beherbergungsbetrieben. Der Geschäftsbetrieb werfe seit Jahren Gewinne ab; der Nachweis unternehmerischer Erfahrungen erübrige sich damit. Die regionale Wirtschaft werde positiv beeinflusst durch die Beschäftigung von Personal sowie den Bezug von Waren und Dienstleistungen. Die Finanzierung sei gesichert. Der Kläger legt Einkommensbescheinigungen, Gewinn- und Verlustrechnungen für die A...-GmbH betreffend die Jahre 2014 und 2015, eine betriebswirtschaftliche Auswertung für den Zeitraum von Januar bis Juni 2016, Steuerbescheide sowie Auszüge aus Lohnkonten vor. Auf diese Unterlagen wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen (Bl. 120 ff. der Streitakte).

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Remonstrationsbescheides des Generalkonsulats der Bundesrepublik Deutschland in Jekaterinburg vom 29. September 2015 zu verpflichten, dem Kläger ein Visum zum Zwecke der selbständigen Tätigkeit zur erteilen,

hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung des vorgenannten Bescheides zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint, die Voraussetzungen für die Erteilung eines Visums zum Zwecke der selbständigen Tätigkeit seien weiterhin nicht erfüllt.

Der in der mündlichen Verhandlung nicht vertretene Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Zur Entscheidung war die Berichterstatterin als Einzelrichterin berufen, da die Kammer ihr den Rechtsstreit zur Entscheidung übertragen hat (§ 6 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).

Das Gericht konnte trotz Ausbleibens des Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung entscheiden, weil er in der ordnungsgemäßen Ladung auf diese Folge hingewiesen worden ist (§ 102 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung des begehrten Visums oder ermessensfehlerfreie Neubescheidung seines Visumantrags; die Versagung des Visums ist rechtmäßig und verletzt ihn nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO).

Anspruchsgrundlage für das Visumbegehren des Klägers, der im Bundesgebiet einer Tätigkeit als Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter einer GmbH und damit keiner abhängigen Beschäftigung nachgehen möchte, ist § 6 Abs. 3 Satz 1 und 2 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG). Danach kann einem Ausländer ein Visum zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit erteilt werden, wenn ein wirtschaftliches Interesse oder ein regionales Bedürfnis besteht, die Tätigkeit positive Auswirkungen auf die Wirtschaft erwarten lässt und die Finanzierung der Umsetzung durch Eigenkapital oder durch eine Kreditzusage gesichert ist (§ 21 Abs. 1 Satz 1 AufenthG). Die Beurteilung dieser Voraussetzungen richtet sich insbesondere nach der Tragfähigkeit der zu Grunde liegenden Geschäftsidee, den unternehmerischen Erfahrungen des Ausländers, dem Kapitaleinsatz, den Auswirkungen auf die Beschäftigungs- und Ausbildungssituation und dem Beitrag für Innovation und Forschung (§ 21 Abs. 1 Satz 2 AufenthG).

Der Kläger hat bereits nicht hinreichend dargetan, dass er eine selbständige Tätigkeit im Sinne der Vorschrift beabsichtigt. Soweit er an der A...-GmbH beteiligt ist, handelt es sich dabei nicht um eine selbständige Tätigkeit, sondern um die Anlage und Verwaltung eigenen Vermögens mit dem Ziel der Generierung von Einkünften aus der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft (vgl. hierzu VG Berlin, Urteil vom 28. September 2016 – VG 8 K 100.16 V –, juris Rn. 18). Dass der Kläger als geschäftsführender Gesellschafter der GmbH unternehmerisch tätig werden möchte, hat er nicht dargelegt. In der mündlichen Verhandlung hat sein Prozessbevollmächtigter hierzu ebenfalls nichts Konkretes vorgetragen, sondern lediglich wiederholt, der Kläger wolle als Geschäftsführer tätig werden. Soweit er darüber hinaus ausgeführt hat, der Kläger beabsichtige, nach seiner Einreise weitere Investitionen zu tätigen – etwa sei der Erwerb einer weiteren Pension beabsichtigt –, haben sich diese Planungen bislang offenbar nicht konkretisiert. Im Übrigen ist auch hier kein unternehmerischer Ansatz dargetan.

Jedenfalls fehlt aber ein wirtschaftliches Interesse an einer etwa mit Bezug zu dem Betrieb der Pension geplanten selbständigen Tätigkeit des Klägers.

Unter „wirtschaftlichem Interesse“ ist unter Zugrundelegung des Gesetzeszwecks das (volks-)wirtschaftliche und arbeitsmarktpolitische Interesse der Bundesrepublik Deutsch-land zu verstehen (vgl. § 1 Abs. 1 AufenthG). Der heutige Wortlaut der Vorschrift beruht auf dem Gesetz zur Umsetzung der Hochqualifizierten-Richtlinie der Europäischen Union vom 1. Juni 2012 (BGBl. I S. 1224). Die gegenüber der früheren Fassung erfolgte Streichung der Anforderungen eines „übergeordneten“ wirtschaftlichen Interesses und eines „besonderen“ regionalen Bedürfnisses dient der Absenkung der Hürden für Unternehmensgründer zur Erleichterung der Zuwanderung von ausländischen Unternehmern (BT-Drs. 17/9436, S. 16). Die Streichung der früheren „Regelvoraussetzung“ einer Investitionssumme von 250.000,- Euro und einer Schaffung von fünf Arbeitsplätzen beruhte allerdings nur darauf, dass sie „häufig nicht als Regelvoraussetzung, sondern als zwingende Voraussetzung angesehen wurde und es trotz grundsätzlicher Eignung des Geschäftsmodells zu einer Versagung gekommen war“ (ebd.). Ihr Orientierungswert kann daher weiter herangezogen werden. Ein wirtschaftliches Interesse oder ein regionales Bedürfnis kann etwa gegeben sein, wenn ein ausländischer Unternehmensgründer eine tragfähige Geschäftsidee entwickelt hat, die zu nicht nur unwesentlichen Investitionen und Arbeitsplatzschaffungen führt, auch wenn diese nicht den Umfang der früheren „Regelvoraussetzung“ erreichen müssen. Insgesamt sind alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 21 Abs. 1 Satz 2 AufenthG aufgeführten Kriterien, in den Blick zu nehmen (vgl. zum Vorstehenden VG Berlin, Urteil vom 28. September 2016, a.a.O., juris Rn. 21).

Gemessen daran liegt hier kein wirtschaftliches Interesse vor. Das Unternehmen des Klägers ist mit einem Kapitaleinsatz von 25.000,- Euro und Gewinnen in den Jahren 2014 und 2015 von aufgerundet ebenfalls jeweils 25.000,- Euro bei Umsätzen von jeweils rund 135.000,- Euro gesamtstaatlich-volkswirtschaftlich unbedeutend. Ausweislich der vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertung für Januar bis Juni 2016 ist der Gewinn zudem in diesem Zeitraum im Vergleich zum entsprechenden Vorjahreszeitraum um 24 % zurückgegangen. Eine tragfähige Geschäftsidee, die die Prognose zulässt, dass sich die Umsätze des Betriebs in Zukunft maßgeblich erhöhen werden, hat der Kläger nicht präsentiert. Ebenso wenig ist erkennbar, dass die regionale Wirtschaft – wie er lediglich pauschal behauptet – durch den Bezug von Waren und Dienstleistungen im Rahmen des Geschäftsbetriebs spürbar positiv beeinflusst wird. Unternehmerische Erfahrungen in der Hotelbranche hat der Kläger nicht; sie sind entgegen seiner Auffassung auch nicht deshalb von vornherein entbehrlich, weil der Pensionsbetrieb bereits besteht und Gewinne abwirft. Denn allein der Umstand, dass das Unternehmen ein positives Betriebsergebnis erzielt, vermag ein wirtschaftliches Interesse nach den oben aufgezeigten Maßstäben nicht zu begründen. Im Übrigen ist mangels nachgewiesener Deutschkenntnisse des Klägers bereits nicht nachvollziehbar dargelegt, wie dieser eine leitende Position in dem Betrieb übernehmen und die dafür erforderlichen Kontakte und Korrespondenzen mit Geschäftspartnern, Kunden und Behörden pflegen soll. Dass sein Bruder – wie vom Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vorgetragen – als Sprachmittler fungieren soll, erscheint dem Gericht als lebensfremd, zumal er hierfür wohl seine bisherige Berufstätigkeit zumindest vorübergehend aufgeben müsste. Schließlich ist nicht ersichtlich, dass durch den Geschäftsbetrieb in aufenthaltsrechtlich erheblichem Umfang Arbeitsplätze geschaffen werden. In dem Pensionsbetrieb sind ausweislich des vom Kläger vorgelegten Lohnjournals im Jahr 2016 vier Personen angestellt; eine davon ist der 2. Geschäftsführer und Bruder des Klägers, die übrigen drei sind lediglich geringfügig beschäftigt.

Für ein regionales Bedürfnis an der Tätigkeit des Klägers ist nichts vorgetragen und angesichts des Umstands, dass es sich bei Bad Nenndorf um einen Kurort mit zahlreichen Beherbergungsbetrieben handelt, auch nichts ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO und § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.