Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 21.02.2017 – OVG 11 S 9.17

Auf die Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 9. Februar 2017 geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der Zwischenverfügung verpflichtet, sicherzustellen, dass die Beigeladene mit der Fortführung der Arbeiten zur Errichtung von sechs Windkraftanlagen gemäß Bescheid des Antragsgegners vom 7. Dezember 2016 (einschließlich sämtlicher Vorbereitungsarbeiten) zuwartet, bis das Verwaltungsgericht Potsdam über den Antrag der Antragsteller auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes entschieden hat. Im Übrigen wird die Beschwerde der Beigeladenen zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

I.

Durch Bescheid vom 7. Dezember 2016 erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von sechs Windkraftanlagen in 1.... Am 2. Februar 2017 haben die Antragsteller bei dem Verwaltungsgericht Cottbus beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 29. Januar 2017 gegen den Bescheid vom 7. Dezember 2016 anzuordnen und der Beigeladenen die Fortsetzung der Bauarbeiten zu untersagen, sowie, dem Antragsgegner im Wege der Zwischenverfügung aufzugeben, die Fortsetzung der vorbereitenden Arbeiten (insbesondere Fäll- und Rodungsarbeiten und Wegebau) und Bauarbeiten zu untersagen. Mit Beschluss vom 9. Februar 2017 hat das Verwaltungsgericht Potsdam, an das der Rechtsstreit durch das Verwaltungsgericht Cottbus verwiesen worden ist, bis zu einer Entscheidung der Kammer über den vorliegenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller vom 29. Januar 2017 gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Antragsgegners vom 7. Dezember 2016 wiederhergestellt, soweit nicht die Umsetzung der Nebenbestimmung 7.9 betroffen ist, und den Antragsgegner verpflichtet, sicherzustellen, dass keine weiteren Fäll- und Rodungsarbeiten durchgeführt werden, soweit nicht die Umsetzung der Nebenbestimmung in 7.9 betroffen ist. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Beigeladenen.

II.

1. Die zulässige Beschwerde der Beigeladenen ist begründet, soweit das Verwaltungsgericht über die Beschlussformel des Senats hinausgehend befristet die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Genehmigungsbescheid vom 7. Dezember 2016 wiederhergestellt hat. Mit Blick auf den Zweck der Zwischenregelung, den durch Art. 19 Abs.4 GG gebotenen, anders nicht zu gewährleistenden effektiven Rechtsschutz zu sichern, kann eine solche Regelung nur dazu dienen, die Schaffung vollendeter, zur gänzlichen oder teilweisen Erledigung des Rechtsstreits führender Tatsachen zu verhindern. Demgegenüber erscheint eine auch befristete Suspendierung sämtlicher für sofort vollziehbar erklärter Regelungen des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheides vom 7. Dezember 2016 zur Erreichung dieses Ziels nicht erforderlich und im Übrigen nicht im Interesse der Antragsteller. Das dürfte nicht nur für die vom Verwaltungsgericht bereits ausgenommene Nebenbestimmung 7.9 (CEF1 „Schaffung von halboffenen Flächen als Lebensraum für den Ziegenmelker“), sondern auch für andere Kompensationsmaßnahmen sowie weitere Regelungen, wie beispielsweise die Nebenbestimmung 7.11 (bauvorbereitende Errichtung „temporärer Reptilienschutzzäune“) gelten.

2. Im Wesentlichen ist die Zwischenanordnung des Verwaltungsgerichts jedoch zu bestätigen.

2.1. Diese Anordnung ist nicht schon deshalb aufzuheben, weil der Beigeladenen (sowie dem Antragsgegner) das rechtliche Gehör versagt worden wäre. Dabei mag dahinstehen, ob angesichts der seinerzeit bereits in Gang befindlichen Fällarbeiten die Einräumung kurzer Äußerungsfristen überhaupt in Betracht zu ziehen war. Denn jedenfalls im Beschwerdeverfahren haben alle Verfahrensbeteiligten ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.

2.2. Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 2 UmwRG i.V.m. § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, dessen Zulässigkeit weder die Beigeladene noch der Antragsgegner infrage stellen, jedenfalls nicht von vornherein aussichtslos erscheint. In Anbetracht der besonderen Eilbedürftigkeit der hier zu treffenden Entscheidung ist eine tragfähige Prüfung der von den Antragstellern substantiiert geltend gemachten Verstöße gegen § 15 Abs. 1 BNatSchG, § 30 Abs. 3 BNatSchG, § 44 Abs. 1 BNatSchG sowie UVP-Vorschriften nicht möglich, zumal auch die Verwaltungsvorgänge nicht vorliegen.

2.3. Die Zwischenanordnung ist auch erforderlich, um effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG kommt auch die Aufgabe zu, irreparable Entscheidungen, wie sie durch die sofortige Vollziehung einer hoheitlichen Maßnahme eintreten können, soweit als möglich auszuschließen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. September 2016 – 1 BvR 1335/13 –, Rz. 19).

2.3.1. Zwar ist es zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die Beigeladene sämtliche im Vorfeld der Errichtung der Windkraftanlagen vorzunehmenden Fällarbeiten bereits abgeschlossen hat. Durch die Fortsetzung der Vorbereitungs- und Bauarbeiten insbesondere für die Zuwegungen und die Fundamente könnte jedoch eine Inanspruchnahme derjenigen gesetzlich geschützten Biotope erfolgen, die aus Sicht der Antragsteller zu vermeiden sind (vgl. dazu Seite 7-9 der Antragsbegründung).

2.3.2. Darüber hinaus ist zwischen den Beteiligten streitig, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang im Bereich der anstehenden Erd- und Wegebauarbeiten, die auch nach der aktuellen Ablaufplanung der Beigeladenen noch bis zum 15. April 2017 durchgeführt werden sollen, mit einer Tötung von im Erdreich eingegrabenen, dort überwinternden Zauneidechsen zu rechnen ist. Dass sich diese Tiere im Vorhabengebiet gegenwärtig im Erdreich befinden, wird selbst von der Beigeladenen für den Bereich der Kranaufstellfläche der WEA 6 für möglich gehalten und kann durch den Senat auch im Übrigen jedenfalls nicht ausgeschlossen werden. Die nach Nebenbestimmung 7.11 „vor Baubeginn einschließlich bauvorbereitende Maßnahmen… vollumfänglich“ umzusetzende, nach dem Beschwerdevorbringen aber noch nicht erfolgte Installation von temporären Reptilienschutzzäunen während der Bauphase gemäß Maßnahme V5 kann und soll lediglich das Einwandern von Zauneidechsen in das Vorhabengebiet verhindern und setzt damit voraus, dass während der Bauphase mit diesen Tieren im Vorhabengebiet nicht zu rechnen ist.

2.3.3. Überdies ist zwischen den Beteiligten nicht nur streitig, ob die in Nebenbestimmung 7.9 angesprochene CEF-Maßnahme CEF1 „Schaffung von halboffenen Flächen als Lebensraum für den Ziegenmelker“ als vorgezogene Ausgleichsmaßnahme im Sinne des § 44 Abs. 5 BNatSchG hinreichend ist, sondern auch, ob die Ablaufplanung der Beigeladenen dieser Nebenbestimmung gerecht wird.

Dabei mag dahinstehen, ob eine “Inanspruchnahme der Habitate des Ziegenmelkers“, vor der die Maßnahme CEF1 gemäß Nebenbestimmung 7.9 „nachweislich funktionsfähig umzusetzen“ ist, entsprechend dem Verständnis des Antragsgegners – nach dem Verständnis der Beigeladenen sogar der Begriff des Habitats – erst dann vorliegt, wenn der Zugvogel wieder anwesend ist. Dagegen könnte sprechen, dass die Ausgleichsfunktion der Maßnahme nicht von vornherein in dem Sinne gesichert wäre, dass das entsprechende Ersatzhabitat bei Ankunft der Vögel tatsächlich zur Verfügung steht, sondern letztlich vom Gelingen ihrer rechtzeitigen Umsetzung abhinge (vgl. im Übrigen zum Begriff des Habitats Art. 1 Buchst. f FFH-RL sowie zum ganzjährigen Schutz wiederkehrend genutzter Lebensstätten im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG: BVerwG, Urteil vom 6. November 2013 – 9 A 14/12 –, Rz. 114, juris, und schließlich auch die Formulierung in Nebenbestimmung 7.10, letzter Satz).

Zwischen den Beteiligten streitig und näherer Prüfung bedarf es auch, ob die funktionsfähige Umsetzung der Maßnahme CEF1 bereits mit den abgeschlossenen Fällarbeiten erreicht ist, wie die Beigeladene und der Antragsgegner meinen, oder entsprechend der Auffassung der Antragsteller darüber hinaus noch das “Herstellen von mindestens 3658 m² trockenen Offenflächen wie Dünen mit offenen Grasflächen, trockenen europäischen Heiden (mindestens 270 m²), trockene Sandheiden“ (vgl. Nebenbestimmung 7.16 sowie Schreiben des Antragsgegners vom 16. Januar 2017) erforderlich, aber bis zur Rückkehr der Vogelart nicht mehr zu bewerkstelligen ist.

2.4. Die aufgrund der zu erwartenden Verzögerungen auf Seiten der Beigeladenen eintretenden wirtschaftlichen Verluste rechtfertigen es nicht, von der Zwischenanordnung abzusehen. Die von der Beigeladenen geschilderte Ablaufplanung, die vorsah, die Windkraftanlagen im ersten Kalendervierteljahr 2018 in Betrieb zu nehmen, bietet schon angesichts der Nebenbestimmungen des Genehmigungsbescheides vom 7. Dezember 2016 wenig zeitliche Spielräume für unvorhergesehenen Verzögerungen. So sind gemäß Nebenbestimmung 7.6 sämtliche Fäll- und Rodungsarbeiten außerhalb des Zeitraums vom 15. Februar bis zum 30. September (Zeitraum mit Brutgeschehen einschließlich Aufzucht bei Vögeln und Hauptaktivitätszeitraum der Fledermäuse) durchzuführen. Sonstige Baumaßnahmen schließt Nebenbestimmung 7.12 grundsätzlich für den Zeitraum vom 15. März bis zum 15. August aus. Ferner bestimmt Nebenbestimmung 7.7, dass sämtliche Fäll- und Rodungsflächen unmittelbar vor dem geplanten Fäll- und Rodungsbeginn auf Fortpflanzungs- und Ruhestätten im Rahmen der ökologischen Baubegleitung von nachweislich fachlich geeignetem Personal zu untersuchen sind. Werden Fortpflanzungs- und Ruhestätten der Fledermäuse im Rahmen der ökologischen Baubegleitung nachgewiesen, so ist die Nutzungsphase gemäß Nebenbestimmung 7.8 regelmäßig abzuwarten. Entsprechendes sieht Nebenbestimmung 7.10 für den Nachweis dauerhafter Fortpflanzungs-und Ruhestätten der Vögel vor. All dies kann zu Verzögerungen führen und spricht dafür, dass die Ablaufplanung der Beigeladenen von vornherein risikobehaftet war.

Im Übrigen räumt auch die Beigeladene ein, dass ihre ursprüngliche Ablaufplanung nicht mehr aufrechtzuerhalten ist. Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass unter den Begriff der Rodungsarbeiten auch die noch ausstehende Entfernung der nach dem Fällen der Bäume verbliebenen Stubben fällt. Einer Fortsetzung dieser Arbeiten steht jedoch die Nebenbestimmung 7.6 des Genehmigungsbescheides entgegen, wonach sämtliche Fäll- und Rodungsarbeiten außerhalb des Zeitraums vom 15. Februar bis 30. September durchzuführen sind. Auch wenn die Beigeladene und der Antragsgegner die Auffassung vertreten, dass eine Gefährdung des Brutgeschehens durch die Entfernung der Stubben nicht zu besorgen ist, gehen sie ebenfalls übereinstimmend davon aus, dass die genannte Nebenbestimmung die Fortsetzung dieser Arbeiten gegenwärtig sperrt. Eine Anpassung dieser Nebenbestimmung ist bislang nicht erfolgt. Demgemäß sieht der geänderte Ablaufplan der Beigeladenen auch vor, diese Arbeiten erst ab 1. Oktober 2017 fortzusetzen. Des Weiteren sieht die aktuelle Bauablaufplanung der Beigeladenen vor, bis zum 15. April 2017 die Baubereiche (Oberboden) abzuschieben und den Wegebau durchzuführen, wobei die Bereiche mit den vorhandenen Stubben ausgespart werden sollen. Gemäß Nebenbestimmung Ziff. 7.12 des Genehmigungsbescheides sind sonstige Baumaßnahmen jedoch für den Zeitraum vom 15. März bis zum 15. August zur Vermeidung baubedingter Beeinträchtigungen auszuschließen. Zwar sieht diese Nebenbestimmung weiter vor, dass nach den durchgeführten Fäll- und Rodungsmaßnahmen eine alternative Bauzeitenregelung möglich ist, wenn die Beigeladene nachweist, dass zum Zeitpunkt der Vorhabenrealisierung durch die Errichtung der Anlagen keine Beeinträchtigung des Brutgeschehens der Vögel bzw. der Fortpflanzungs- und Ruhestätten der weiteren relevanten Arten wie beispielsweise der Zauneidechse erfolgt. Eine solche alternative Bauzeitenregelung ist jedoch bislang nicht getroffen worden. Damit bleibt es gegenwärtig dabei, dass die vorgesehenen Maßnahmen des Abschiebens des Oberbodens sowie des Wegebaus durch die Nebenbestimmung 7.12. des Genehmigungsbescheides ab 15. März gesperrt sind. Mit der Errichtung der Turmfundamente will die Beigeladene mit Blick auf diese Nebenbestimmung ohnehin erst ab dem 16. August beginnen. Es erscheint zwar nicht sicher, aber auch nicht außerhalb der Wahrscheinlichkeit, dass eine erstinstanzliche Entscheidung bis dahin vorliegt.

Eine Kostenentscheidung ist nicht erforderlich. Die durch das Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten gehören zu den Kosten des Eilrechtsschutzverfahrens.

Dementsprechend ist auch eine Streitwertfestsetzung entbehrlich.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).