Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 22.02.2017 – OVG 4 L 6.17

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 6. Februar 2017 wird verworfen.

Der Antragsteller trägt die Kosten der Beschwerde.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin „vom 07.02.2017“ wird gedeutet als Beschwerde gegen den Beschluss desselben Gerichts vom Vortag. Dessen Beschwerde, der das Gericht erster Instanz nicht abgeholfen hat, ist nach § 146 Abs. 2 VwGO unzulässig.

Der Antragsteller wendet sich mit Blick auf den Beschwerdeausschluss in § 146 Abs. 2 VwGO nicht gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, dass zu einer Besorgnis der Befangenheit beim Richter ... kein Grund sei. Er hält jedoch seine Beschwerde nicht für ausgeschlossen hinsichtlich der von ihm „primär“ beantragten „Feststellung der Vorbefassung“ dieses Richters. Das trifft nicht zu. Nach § 146 Abs. 2 VwGO sind Beschwerden gegen Beschlüsse über die Ablehnung von Gerichtspersonen ausgeschlossen. Das schließt die Fälle ein, in denen ein Verfahrensbevollmächtigter einen Richter für kraft Gesetzes ausgeschlossen hält. Der Umstand, dass § 54 Abs. 1 VwGO zwischen der Ausschließung und der Ablehnung der Gerichtspersonen unterscheidet, während § 146 Abs. 2 VwGO nur von deren Ablehnung handelt, steht der Gesetzesauslegung des Senats nicht entgegen. Denn die Verwaltungsgerichtsordnung räumt den Verfahrensbeteiligten lediglich einen Ablehnungsantrag ein, wenn sie eine Gerichtsperson für ausgeschlossen halten.

Ob ein Richter in einer Weise mit dem Fall vorbefasst gewesen ist, dass er an der Gerichtsentscheidung nicht mitwirken darf, ergibt sich aus § 54 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 41 ZPO sowie in dessen Erweiterung aus § 54 Abs. 2 VwGO. Die aus diesen Bestimmungen folgende Ausschließung eines Richters tritt kraft Gesetzes ein und ist von Amts wegen zu beachten. Berufen sich Verfahrensbeteiligte auf einen ihrer Meinung nach bestehenden Ausschlussgrund, der indes vom Gericht nicht geteilt wird, haben sie nach § 54 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 42 Abs. 1 1. Fall ZPO nur die Möglichkeit, den Richter abzulehnen (W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage 2016, § 54 Rn. 13; Wysk, in: Wysk, VwGO, 2. Auflage 2016, § 54 Rn. 10a). Der Richter ist dann erst aufgrund eines Beschlusses über das Ablehnungsgesuch wegen eines Ausschlussgrundes ausgeschlossen (Schenke, a.a.O.).

Neben dem Ablehnungsantrag ist der - hier gestellte - Antrag auf Feststellung der Vorbefassung, der in einer Hauptsache an § 43 VwGO zu messen wäre, unstatthaft. Auch ein womöglich gestellter „Ausschließungsantrag“ wäre als solcher wegen des gesetzlich eingeräumten Ablehnungsantrags nicht gegeben; eine gleichwohl beantragte „Ausschließung“ könnte im Rahmen des Möglichen als Ablehnungsantrag ausgelegt werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Festsetzung des Beschwerdewerts bedarf es nicht wegen der gesetzlichen Festgebühr (GKG Anlage 1 Nr. 5502).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).