Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 28.03.2017 – OVG 6 B 70.15

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 16. Juni 2015 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer bundespolizeilichen Maßnahme.

Der Kläger wurde am 11. März 2013 am Flughafen Berlin-Tegel einer Luftsicherheitskontrolle seines Handgepäcks unterzogen. Dabei wurde ihm die Mitnahme von 272 g Büffelmozzarella, 155 g Nordseekrabbensalat und 140 g Flensburger Fördetopf im Handgepäck untersagt, die er in einer Lebensmitteltüte der Firma B mit sich führte.

Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte zurück. Die daraufhin von dem Kläger erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht Berlin mit Urteil vom 16. Juni 2015 zurück. Die auf § 5 Abs. 2 Nr. 3 Luftsichergesetz gestützte Maßnahme sei rechtmäßig gewesen. Die Lebensmittel seien grundsätzlich zu Angriffen auf Personen oder zur Beschädigung von Luftfahrzeugen geeignet, weil sie mangels geeigneter Kontrollmöglichkeiten nicht hinreichend auf Flüssigsprengstoff hätten überprüft werden können. Am Flughafen Berlin-Tegel seien zum damaligen Zeitpunkt Kontrollverfahren zum Aufspüren von Flüssigsprengstoff nicht verfügbar gewesen. Diese hätten nicht durch andere Kontrollmittel ersetzt werden können. Die Lebensmittel seien auch nicht von der Kontrolle ausgenommen gewesen, weil sie in Mengen von mehr als 100 ml mitgeführt worden seien. Bei den in Rede stehenden Lebensmitteln handele es sich um Mischungen von Flüssigkeiten und Feststoffen und damit um sog. LAG (liquids, aerosols und gels) im Sinne des EU-Rechts.

Zur Begründung der von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen vor, die mitgeführten Lebensmittel seien erkennbar originalverpackt gewesen, auch habe er über den Kassenbeleg mit Angaben zur Bezeichnung der Lebensmittel und deren Gewicht verfügt. Es hätte einer positiven Feststellung der Angriffs- und Beschädigungseignung der Lebensmittel bedurft. Die Lebensmittel seien nicht als LAG anzusehen. Der Büffelmozzarella, bei dem es sich um einen nicht streichfähigen Schnittkäse handele, habe sich in einem durchsichtigen Plastikbehälter ohne Salzlake oder Molke befunden. Der Nordseekrabbensalat und der Flensburger Fördetopf bestünden vorwiegend aus Feststoffen. Das EU-Recht enthalte kein grundsätzliches Verbot der Mitnahme von LAG, sondern lediglich einen Kontrollvorbehalt. Die Kontrolle hätte mittels chemischen Teststreifens, einer Geschmacks- bzw. Hautprobe oder einer Sichtprobe durchgeführt werden können. Die Maßnahme sei daher unverhältnismäßig. Die im EG-Recht enthalte Begriffsbestimmung der LAG sei unbestimmt. Dies werde bereits daraus ersichtlich, dass er bei dem hier in Rede stehenden Flug ein Stück Butter und Mortadella im Handgepäck habe transportieren dürfen. Bei den zurückgewiesenen Lebensmitteln handele es sich zudem nicht um verbotene Gegenstände.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des angegriffenen Urteils festzustellen, dass das ihm gegenüber am 11. März 2013 ausgesprochene Verbot, vom Flughafen Berlin-Tegel auf dem Flug Air Berlin AB 6446 nach Düsseldorf 272 Gramm Büffelmozzarella, 155 Gramm Nordseekrabbensalat und 140 Gramm Flensburger Fördetopf (Matjeshering mit Mayonnaise) im Handgepäck mitzuführen, rechtswidrig war,

hilfsweise dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorzulegen:

Ist Ziffer 4.0.4. des Anhangs zur Verordnung (EU) 1985/2010 mit den Grundrechten der Europäischen Union, wie sich aus der gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten, der Europäischen Menschenrechtskonvention und der Europäischen Grundrechtecharta speisen, insbesondere mit dem Gebot der Bestimmtheit einer in die Grundrechte eingreifenden Erlaubnisnorm, unvereinbar? - Hilfsantrag zu 1. -

Falls nicht, ist Nr. 4.0.4. des Anhangs zur VO (EUR) 1985/2010 dahingehend auszulegen, dass es sich bei Büffelmozzarella, Heringssalat und Krabbensalat um Flüssigkeiten, Aerosole und Gele i.S.d. Verordnung handelt? - Hilfsantrag zu 2. -

hilfsweise

die Revision zuzulassen - Hilfsantrag zu 3. -

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakten sowie des Verwaltungsvorgangs der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, verwiesen.

Die Berufung des Klägers, über die im Einverständnis der Beteiligten der Berichterstatter anstelle des Senats entscheidet (§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO), hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die zulässige Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

I. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Insbesondere hat der Kläger das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse, da er künftig mit dem Erlass eines gleichartigen Verwaltungsaktes rechnen müsste. Der Umstand, dass die hier maßgebliche Verordnung (EU) Nr. 185/2010 durch die ab dem 1. Februar 2016 gültige Verordnung (EU) 2015/1998 aufgehoben worden ist, steht dem nicht entgegen, da die im vorliegenden Fall entscheidungserheblichen Bestimmungen im Wesentlichen gleich geblieben sind und die Beklagte vorgetragen hat, auch unter Geltung des neuen EU-Rechts und der Verfügbarkeit von Flüssigsprengstoff-Detektoren die Mitnahme der in Rede stehenden Lebensmittel in den von dem Kläger mitgeführten Mengen zu untersagen.

II. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass die bundespolizeiliche Maßnahme, mit der dem Kläger untersagt wurde, 272 g Büffelmozzarella, 155 Nordseekrabbensalat und 140 g Flensburger Fördetopf im Handgepäck zu transportieren, rechtmäßig war.

1. Das von der Beklagten ausgesprochene Mitnahmeverbot war jedoch nicht als Minusmaßnahme auf § 5 Abs. 2 Nr. 3 Luftsicherheitsgesetz (LuftSiG) zu stützen. Nach dieser Vorschrift kann die Luftsicherheitsbehörde Fluggäste aus den nicht allgemein zugänglichen Bereichen des Flugplatzes verweisen, wenn diese in § 11 Abs. 1 LuftSiG genannte Gegenstände oder sonstige Gegenstände, die bei der Durchsuchung oder Überprüfung festgestellt werden und die sich zu Angriffen auf Personen oder zur Beschädigung von Luftfahrzeugen eignen, nicht außerhalb des nicht allgemein zugänglichen Bereiches des Flugplatzes zurücklassen oder nicht dem Luftfahrtunternehmen zur Beförderung übergeben. Die Norm ermöglicht nach Auffassung der Beklagten erst recht die Zurückweisung des Handgepäcks.

Die streitgegenständliche Maßnahme findet ihre Rechtsgrundlage vielmehr in Artikel 4 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 300/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates in Verbindung mit Ziffer 4.1.2.3 Satz 2 der Verordnung (EU) Nr. 185/2010 der Kommission in der damals gültigen Fassung. Danach ist das Handgepäck zurückzuweisen oder bis zu einem für die Kontrollperson zufrieden stellenden Ergebnis erneut zu kontrollieren, wenn die Kontrollperson nicht ermitteln kann, ob das Handgepäck verbotene Gegenstände enthält oder nicht. Die genannten Verordnungen sind in allen ihren Teilen verbindlich und gelten unmittelbar in jedem Mitgliedstaat.

2. Die Tatbestandsvoraussetzungen der Ziffer 4.1.2.3. Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 185/2010 lagen vor. Die Kontrollperson konnte nicht ermitteln, ob das Handgepäck verbotene Gegenstände enthielt oder nicht.

a) Zu den verbotenen Gegenständen, die von Fluggästen nicht in Sicherheitsbereiche oder an Bord eines Luftfahrzeugen mitgenommen werden dürfen, zählen nach Anlage 4-C Buchstabe f) der Verordnung (EU) Nr. 185/2010 Spreng- und Brandstoffe sowie Spreng- und Brandsätze, die in der Lage sind oder zu sein scheinen, schwere Verletzungen hervorzurufen oder die Sicherheit des Luftfahrzeuges zu gefährden. Soweit ein Fluggast Flüssigkeiten, Aerosole oder Gele mit sich führt, geht es um das Aufspüren von Flüssigsprengstoff.

Die Beklagte hat zu Recht angenommen, dass es sich bei den von dem Kläger mitgeführten Lebensmitteln um LAG (liquids, aerosols und gels) im Sinne der Ziffer 4.0.4. der Verordnung Nr. 185/2010 handelte. Danach zählen Pasten, Lotionen, Mischungen von Flüssigkeiten und Feststoffen sowie der Inhalt von Druckbehältern, wie z.B. Zahnpasta, Haargel, Getränke, Suppen, Sirup, Parfum, Rasierschaum, und andere Artikel mit ähnlicher Konsistenz zu den Flüssigkeiten, Aeorsolen und Gelen.

aa) Hiervon ausgehend zählt der Büffelmozzarella – wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat – zu den LAG. Mozzarella ist ein Käse aus der Milch des Wasserbüffels oder des Hausrinds bzw. ein Gemisch beider Milcharten. Er ist geschmeidig und lässt sich nicht nur aufschneiden, sondern wegen seiner weichen Konsistenz auch verstreichen. Bei dem Büffelmozzarella handelt sich damit sowohl um eine Mischung von Flüssigkeiten und Feststoffen als auch um eine Paste im Sinne der oben genannten Begriffsbestimmung. Es kommt daher weder darauf an, dass der Mozzarella nach § 6 Abs. 1 der Käseverordnung des Bundesministers für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten nicht als Frisch- oder Weichkäse gilt, noch ist entscheidungserheblich, dass der Büffelmozzarella im vorliegenden Fall nicht in einer Salzlake oder Molke schwimmend verpackt gewesen ist.

bb) Auch bei dem Nordseekrabbensalat und dem Flensburger Fördetopf (Matjeshering mit Mayonnaise) handelt es sich um eine Mischung aus Flüssigkeiten und Feststoffen. Die Krabben bzw. Matjesheringsstückchen befinden sich in einer Mayonnaise, so dass die Einstufung der Lebensmittel als Flüssigkeits- und Feststoffgemisch außer Frage steht. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass er von einem beträchtlichen Mayonnaise- und damit Flüssigkeitsanteil ausgeht. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten.

b) Die Kontrolle der von dem Kläger mitgeführten Lebensmittel auf Flüssigsprengstoffe war im März 2013 am Flughafen Berlin-Tegel noch nicht möglich, da die hierfür erforderliche Kontrolltechnik in Form von Flüssigsprengstoff-Detektoren (LEDS-Geräte) unstreitig erst zum 31. Januar 2014 verfügbar gewesen ist. Soweit der Kläger sich auf alternative Kontrollmöglichkeiten wie eine Sicht-, Geschmacks- oder Hautprüfung beruft, vermögen diese eine Kontrolle durch LEDS-Geräte nicht zu ersetzen, sondern hätten allenfalls ergänzend angewendet werden können. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Ziffer 4.1.3.2. der Verordnung (EU) Nr. 185/2010, wonach eine Geschmacksprüfung oder Prüfung auf der Haut als zusätzliches Mittel der Kontrolle vorgenommen werden kann. Dass eine bloße Sichtprüfung der mitgeführten Lebensmittel kein ausreichendes Mittel zum Aufspüren von Flüssigsprengstoffen ist, liegt auf der Hand. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Lebensmittel sich in der Verpackung der Firma B befanden und der Kläger über den Kassenbon verfügte, aus dem die Bezeichnung der Lebensmittel und deren Gewichtsangaben ersichtlich waren. Aus den Bestrebungen der EU-Kommission, an den Flughäfen EU-weit so bald wie möglich Methoden und Technologien zur Erkennung von Flüssigsprengstoffen einzuführen (vgl. Verordnung (EU) Nr. 720/2011), wird ersichtlich, dass eine Kontrolle mittels chemischen Teststreifens nicht für ausreichend gehalten wurde.

c) Die von dem Kläger mitgeführten Lebensmittel konnten auch nicht nach Ziffer 4.1.3.4. der Verordnung (EU) Nr. 1985/2010 von der Kontrolle ausgenommen werden. Danach ist eine Ausnahme von der Kontrolle nur möglich, wenn sich die LAG in Einzelbehältnissen mit einem Fassungsvermögen von nicht mehr als 100 Millilitern oder gleichwertigem Volumen in einem durchsichtigen, wieder verschließbaren Plastikbeutel mit einem Fassungsvermögen von nicht mehr als 1 Liter befinden, wobei der Beutelinhalt bequem in den vollständig geschlossenen Plastikbeutel passen muss. Diese Voraussetzungen hat der Kläger unstreitig nicht eingehalten. Auch die weiteren Ausnahmetatbestände wie die Verwendung der mitgeführten Gegenstände während der Reise entweder für medizinische oder spezielle diätetische Zwecke oder der Erwerb der Lebensmittel im Flughafen nach der Kontrolle der Bordkarten, im Sicherheitsbereich, auf einem anderen Gemeinschaftsflughafen oder an Bord eine Luftfahrzeuges lagen nicht vor.

d) Selbst wenn eine der damals verfügbaren Kontrollmethoden ausreichend gewesen sein sollte, um zuverlässig Flüssigsprengstoff zu erkennen, wäre die Beklagte berechtigt gewesen, die Kontrolle der von dem Kläger mitgeführten Lebensmittel und die Mitnahme im Handgepäck zu verweigern, da diese unstreitig nicht in Einzelbehältnissen mit einem Fassungsvermögen von nicht mehr als 100 Millilitern oder gleichwertigem Volumen in einem durchsichtigen, wieder verschließbaren Plastikbeutel mit einem Fassungsvermögen von nicht mehr als 1 Liter enthalten waren und es sich auch nicht um LAG handelte, die von einer Kontrolle ausgenommen werden konnten (vgl. Ziffer 4.1.3.4. Buchstabe a) bis f) der Verordnung (EU) Nr. 185/2010). Die Verordnung beschränkt die Beförderung von LAG im Handgepäck auf die genannten Behältnisse. Dies ergibt sich nicht nur aus der Bestimmung über die Kontrolle von LAG (Ziffer 4.1.3.), sondern auch aus Ziffer 4.1.2.2. der genannten Verordnung, wonach der Fluggast LAG aus dem Handgepäck zu entfernen und deren vorgeschriebene Verpackung vorzuweisen hat. Die Verordnung schließt es damit aus, dass Fluggäste LAG in anderen, größeren Behältnissen im Handgepäck transportieren dürfen. Etwas anderes gilt nur für die in Ziffer 4.1.3.4. Buchstaben b) bis f) der Verordnung genannten Ausnahmefälle.

3. Der von dem Kläger hilfsweise beantragten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV bedarf es nicht. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Definition der LAG in Ziffer 4.0.4. der Verordnung (EU) Nr. 185/2010 durch die Nennung zahlreicher Unterkategorien hinreichend bestimmt ist. Es ist nicht ersichtlich, dass die Unterkategorien der Mischungen von Flüssigkeiten und Feststoffen sowie der Pasten nicht hinreichend klar und konkret sind. Es ist – wie oben ausgeführt – unproblematisch möglich, die hier in Rede stehenden Lebensmittel den genannten Kategorien zuzuordnen. Soweit der Kläger sich in diesem Zusammenhang darauf beruft, dass er auf demselben Flug ein Stück Butter habe transportieren dürfen, spricht dies nicht für die fehlende Bestimmtheit der Ziffer 4.0.4. der genannten Verordnung. Die Mitnahme eines Stückes Butter mit einem Gewicht von 268 g hätte nach den oben dargelegten Bestimmungen nicht im Handgepäck befördert werden dürfen. Dass nach den Vorgaben der Beklagten in Zweifelsfällen das Kontrollpersonal über die Zulässigkeit der Mitnahme entscheidet, stellt die hinreichende Bestimmtheit der Ziffer 4.0.4. nicht in Frage, sondern trägt dem Umstand Rechnung, dass in der Verordnung nicht sämtliche denkbare Flüssigkeiten, Aerosole und Gele aufgelistet sein können. Im Übrigen handelt es sich bei den hier in Rede stehenden Lebensmitteln nicht um Zweifelsfälle.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.