Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 10.04.2017 – 26 L 267.17

Verfahrensgang

nachgehend Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, 11. Mai 2017, OVG 6 S 15.17, Beschluss

Die Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes werden zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Die Anträge der Antragstellerin,

die Antragsgegnerin vorläufig bis zu einer rechtlichen Neuordnung der Nutzungsmodalitäten für die Erteilung privaten Schwimmunterrichts zu verpflichten, ihr die vorherige Zustimmung zur Erteilung von privatem Schwimmunterricht in Individualunterricht oder Kleinstgruppen von maximal zwei Teilnehmern und einem Schwimmlehrer in den Schwimmbädern der Berliner Bäder-Betriebe zu erteilen,

hilfsweise, die Antragsgegnerin vorläufig bis zu einer rechtlichen Neuordnung der Nutzungsmodalitäten für die Erteilung privaten Schwimmunterrichts zu verpflichten, ihren Antrag auf Zustimmung zur Erteilung von privatem Schwimmunterricht in Individualunterricht oder Kleinstgruppen von maximal zwei Teilnehmern und einem Schwimmlehrer in den Schwimmbädern der Berliner Bäder-Betriebe unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden,

haben keinen Erfolg.

I.

Der Hauptantrag ist jedenfalls unbegründet.

Das Gericht trifft gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhält-nissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung – ZPO – sind die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch – siehe hierzu 1.) sowie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund – siehe hierzu 2.), glaubhaft zu machen.

Die von der Antragstellerin begehrte Verpflichtung der Antragsgegnerin zur vorläufigen Erteilung der Zustimmung stellt eine mindestens teilweise Vorwegnahme der Hauptsache dar. Eine solche ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur ausnahmsweise möglich, wenn sie zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes notwendig ist, das heißt wenn wirksamer Rechtsschutz durch das Hauptsacheverfahren nicht erreicht werden könnte, die sonst zu erwartenden Nachteile für die Antragstellerin schlechterdings unzumutbar wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache besteht. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

1. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht. Sie hat keinen Anspruch auf eine unbeschränkte Zustimmung zur Erteilung von Schwimmunterricht in allen von den Berliner Bäder-Betrieben betriebenen Schwimmbädern.

Die Antragstellerin kann einen Anspruch nicht aus § 14 des Gesetzes über die Förderung des Sports im Lande Berlin (Sportförderungsgesetz – SportFG) herleiten, da sie von der Förderung nach diesem Gesetz ausgeschlossen ist. Nach § 3 Abs. 4 Satz 1 SportFG wird gewerbsmäßig betriebener Sport nach dem Sportförderungsgesetz grundsätzlich nicht gefördert. Fraglich ist bereits, ob die Antragstellerin selbst Sport „betreibt“. Jedenfalls betreibt sie den Sport aber mit der Absicht, regelmäßiges Einkommen zu erzielen, und damit gewerbsmäßig. Die Sportanlagen-Nutzungsvorschriften (SPAN) sind nicht anwendbar, da sie Ausführungsvorschriften des Sportförderungsgesetzes sind.

Ein Anspruch ergibt sich ferner nicht aus dem aus Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes – GG – folgenden Teilhaberecht in Verbindung mit der Widmung der Schwimmbäder. Nach Art. 3 Abs. 1 GG hat zwar jeder Bürger einen Anspruch darauf, ebenso behandelt zu werden wie die übrigen Einwohner, die zur Nutzung zugelassen sind. Ein Zulassungsanspruch ergibt sich aber nur im Rahmen des Widmungszwecks. Jede über den Widmungszweck hinausgehende Nutzung ist Sondernutzung, was zur Folge hat, dass die Zulassung im Ermessen des Einrichtungsträgers steht (Musil/Kirchner, Das Recht der Berliner Verwaltung, 3. Auflage 2012, S. 276 f.). Wer im Einzelnen zu welchem Zweck zu der öffentlichen Einrichtung zugelassen wird, ergibt sich aus der Widmung. Die Widmung ist eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung, die nicht an eine bestimmte Form gebunden ist und die sich unter anderem aus einem Gesetz ergeben kann (Musil/Kirchner, a. a. O., S. 274).

Im vorliegenden Fall ergibt sich die Widmung aus § 3 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Anstalt öffentlichen Rechts Berliner Bäder-Betriebe (Bäder-Anstaltsgesetz – BBBG). Danach werden Schwimmbäder zur sportlichen Betätigung, Erholung und Entspannung für die Angehörigen aller Bevölkerungsgruppen angeboten, die Nutzung durch Schulen, Kindertagesstätten und förderungswürdige Sportorganisationen sichergestellt und Angebote für den Hochleistungssport in der Schwimm- und Sprunghalle im Europasportpark gewährleistet. Schulen, Kindertagesstätten und förderungswürdige Sportorganisationen sind gemäß § 2 Abs. 2 BBBG jeweils solche im Sinne des Sportförderungsgesetzes.

Gemessen hieran handelt es sich bei der Tätigkeit der Antragstellerin um eine im Ermessen der Antragsgegnerin stehende Sondernutzung, da ihre Tätigkeit nicht vom Widmungszweck der von den Berliner Bäder-Betrieben betriebenen Schwimmbädern erfasst ist. Die Antragstellerin ist zwar eine Angehörige aller Bevölkerungsgruppen. Sie nutzt die Schwimmbäder jedoch nicht zur (eigenen) sportlichen Betätigung, Erholung oder Entspannung, sondern zur Ausübung einer beruflichen Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht.

Es sind – vor allem vor dem Hintergrund der beschränkten Kapazitäten in den Schwimmbädern – keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, dass sich das Ermessen der Antragsgegnerin dahingehend reduziert hat, dass die begehrte, nicht auf ein Schwimmbad oder auf bestimmte Zeiten beschränkte Zustimmung erteilt werden muss.

Die Antragstellerin kann sich nicht auf den Eigentumsschutz des Art. 14 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3 Grundgesetz – GG – berufen. Denn die Möglichkeit der Erteilung des gewerblichen Schwimmunterrichts in den Bädern der Antragsgegnerin betrifft nur den allenfalls von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Erwerbsvorgang, nicht aber das nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Erworbene, wozu eine noch nicht erteilte behördliche Erlaubnis wie eine Sondernutzungserlaubnis gerade nicht gehört.

Eine Ermessensreduzierung ergibt sich auch nicht aus dem Grundrecht der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1, 19 Abs. 3 GG. Allerdings berührt der gewerbliche Schwimmunterricht den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG in Form der Freiheit der Berufsausübung. Dieses Freiheitsrecht kann sich in Ausnahmefällen zu einem Teilhabeanspruch – hier auf Erteilung der Erlaubnis – verdichten, wenn der Gebrauch der Freiheit nur in dieser Form möglich ist, also mit der Erlaubnis steht oder fällt, keine Versagungsgründe vorliegen, aber Grundrechte und Gründe der Gleichbehandlung entscheidend für die Tätigkeit ins Gewicht fallen. Dabei ist aber zu beachten, dass Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit aus vernünftigen Erwägungen des Allgemeinwohls zulässig sind. Dazu zählt auch das System der Sondernutzungserlaubnis für die Vergabe von Nutzungen in öffentlichen Schwimmbädern. Es ist nicht erkennbar, dass die Antragstellerin ihre Berufsausübungsfreiheit allein mit Hilfe der begehrten uneingeschränkten Zustimmung verwirklichen kann. Sie hat nicht dargelegt, warum sie den gewerblichen Schwimmunterricht nicht in privaten Schwimmbädern (z. B. im Schwimmbad von Holmes Place Health Club-Ostkreuz oder in Vereinsschwimmbäder wie dem Schwimmbad des Sport Clubs Siemensstadt Berlin e. V.) fortsetzen kann. Ebenso wenig ersichtlich ist, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine Sondernutzung zum Zweck gewerblichen Schwimmunterricht im Einzelfall für ganz konkret bezeichnete Schwimmbäder und Nutzungszeiten genehmigte.

Ein Anspruch ergibt sich schließlich nicht aus einer etwaigen Duldung des Verhaltens der Antragstellerin in der Vergangenheit. Aus der Duldung eines rechtswidrigen Zustandes kann ein Vertrauenstatbestand erwachsen, der wiederum zur Selbstbindung der Verwaltung führen kann (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG). In Betracht kommt im vorliegenden Fall nur eine stillschweigende Duldung des privaten Schwimmunterrichts der Antragstellerin. Voraussetzung für eine stillschweigende Duldung ist jedoch die Kenntnis der Antragsgegnerin davon, dass die Antragstellerin den Schwimmunterricht schon seit längerer Zeit ohne die nach der Satzung der Antragsgegnerin erforderliche Zustimmung durchführte. Schon eine derartige Kenntnis hat die Antragstellerin aber nicht glaubhaft gemacht. Ob und inwieweit die Antragstellerin aus einer Durchführung des Schwimmunterrichts in Kenntnis der Antragsgegnerin ein schutzwürdiges Vertrauen auf die Erteilung einer uneingeschränkten Zustimmung hätte erwachsen können, bedarf daher keiner Entscheidung.

2. Die Antragstellerin hat auch das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht glaubhaft gemacht. Es ist nicht ersichtlich, dass die begehrte umfassende Zustimmung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Wie bereits oben dargelegt, ist nicht erkennbar, dass die Antragstellerin zwingend auf die hier begehrte umfassende Zustimmung der Antragsgegnerin angewiesen ist, um ihr Gewerbe auszuüben.

II.

Der Hilfsantrag ist ebenfalls unbegründet. Auch insoweit hat die Antragstellerin das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht glaubhaft gemacht. Neben den unter I./2. genannten Gründen ist auch nicht ersichtlich, inwieweit eine bloße Bescheidung die vorgetragene wirtschaftliche Not abwenden könnte.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes – GKG –.