Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 11.04.2017 – 10 K 408.15

Orientierungssatz

Eine Rechtssache über die Frage, ob der Begriff der Wasserstoff-Herstellung die Erhöhung des relativen Anteils von Wasserstoff H2 am Gasgemisch auf physikalischem oder auf chemischem Wege zum Zwecke der Erreichung von Marktfähigkeit umfasst, ist grundsätzlich des EuGH vorzulegen. Das gleiche gilt für die Frage, ob das Prozesselement Trennung von Wasserstoff und Kohlenmonoxid‘ auch isoliert für sich als alleiniges Prozesselement innerhalb der Systemgrenzen liegt und ein solches Prozesselement auch dann gegeben ist, wenn der Wasserstoff H2 nicht allein von Kohlenmonoxid, sondern zusätzlich auch von anderen Stoffen - z. B. Kohlendioxid CO2 oder CnHn - getrennt wird, und für den Fall der Bejahung dem Kläger ein Anspruch auf Mehrzuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen zustehen würde. Insoweit ist die einschlägige Rechtsnorm vom EuGH zu überprüfen.(Rn.38) (Rn.39) (Rn.41)

Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Berlin wird ausgesetzt.

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Artikel 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1) Liegt eine „Herstellung von Wasserstoff“ im Sinne von Anhang I Nr. 2 des Beschlusses 2011/278/EU nur dann vor, wenn aus zwei Wasserstoffatomen H im Wege chemischer Synthese ein Wasserstoffmolekül H2 erzeugt wird, oder umfasst der Begriff der Herstellung auch, dass bei einem wasserstoffhaltigen Gasgemisch - ohne Synthese - der relative Anteil von Wasserstoff H2 am Gemisch dadurch erhöht wird, dass die sonstigen Gasbestandteile – sei es auf physikalischem oder auf chemischem Wege – entfernt werden, um – wie es Anhang I Nr. 2 des Beschlusses 2011/278/EU formuliert – ein „Produkt, ausgedrückt als marktfähige (Netto-)Produktion, und auf 100 % reinen Stoff“ zu erhalten?

2) Für den Fall, dass die Frage 1) dahingehend beantwortet wird, dass der Begriff der Herstellung die Erhöhung des relativen Anteils von Wasserstoff H2 an einem Gasgemisch nicht umfasst, ist weiter zu fragen:

Ist die Formulierung „Prozesselemente, die direkt oder indirekt mit der Herstellung von Wasserstoff und der Trennung von Wasserstoff und Kohlenmonoxid in Zusammenhang stehen“ dahin auszulegen, dass nur beide Elemente zusammen („und“) von den in Anhang I Nr. 2 des Beschlusses der Kommission vom 27.04.2011 (2011/278/EU) beschriebenen Systemgrenzen des Produkt-Benchmarks für Wasserstoff umfasst sind, oder kann das Prozesselement ‚Trennung von Wasserstoff und Kohlenmonoxid‘ auch isoliert für sich als alleiniges Prozesselement innerhalb der Systemgrenzen liegen?

3) Für den Fall, dass die Frage 2) dahingehend beantwortet wird, dass das Prozesselement ‚Trennung von Wasserstoff und Kohlenmonoxid‘ auch isoliert für sich als alleiniges Prozesselement innerhalb der Systemgrenzen liegen kann, ist weiter zu fragen:

Liegt ein Prozesselement ‚Trennung von Wasserstoff und Kohlenmonoxid‘ nur dann vor, wenn Wasserstoff H2 ausschließlich von Kohlenmonoxid CO getrennt wird, oder ist ein Prozesselement ‚Trennung von Wasserstoff und Kohlenmonoxid‘ auch dann gegeben, wenn dort der Wasserstoff nicht allein von Kohlenmonoxid, sondern zusätzlich auch von anderen Stoffen - z. B. Kohlendioxid CO2 oder CnHn - getrennt wird?

4) Für den Fall, dass der Klägerin gerichtlich ein Anspruch auf Mehrzuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen zuzusprechen ist, stellt sich die Frage, ob der Tenor Nr. 3 des Urteils des Europäischen Gerichtshofes vom 28.04.2014 (C-191.14) dahingehend auszulegen ist,

a) dass der sektorübergreifende Korrekturfaktor in Art. 4 und Anhang II des Beschlusses 2013/448/EU in der ursprünglichen Fassung für vor dem 1. März 2017 von der zuständigen Behörde des Mitgliedsstaates festgesetzte Zuteilungen für die Jahre 2013 bis 2020 Anwendung findet, und

b) dass der sektorübergreifende Korrekturfaktor in Art. 4 und Anhang II des Beschlusses 2013/448/EU in der ursprünglichen Fassung für nach dem 1. März 2017 gerichtlich zugesprochene Mehrzuteilungen für die Jahre 2013 bis 2017 anzuwenden ist, und

c) dass der sektorübergreifende Korrekturfaktor in Art. 4 und Anhang II des Beschlusses 2013/448/EU in der ab 1. März 2017 geltenden Fassung des Beschlusses 2017/126/EU für nach dem 1. März 2017 gerichtlich zugesprochene Mehrzuteilungen für die Jahre 2018 bis 2020 Anwendung findet?

I. Die Klägerin betreibt in dem von verschiedenen Unternehmen genutzten ‚Chemiepark Marl‘ eine Anlage zur Erzeugung von Wasserstoff (H2).

Die Anlage nutzt fünf unterschiedliche kohlenwasserstoffhaltige Stoffströme: Erdgas (Stoffstrom 1), Heizgas (Stoffstrom 2), Synthesegas (Stoffstrom 3), aus einer Hydroformylierungsanlage stammendes Synthesegas, so genanntes E-Gas (Stoffstrom 4) und Reichgas (Stoffstrom 5). Der am Ende der Ströme stehende Wasserstoff wird in das Wasserstoffnetz des Chemieparks eingespeist. Das Reichgas stammt aus unterschiedlichen, im Chemiepark angesiedelten Quellen. Es setzt sich aus den Abgasen verschiedener Anlagen zusammen, in denen Kohlenwasserstoffe verarbeitet werden.

Ihren ursprünglichen schriftsätzlichen Vortrag, das Reichgas stamme auch aus den Aggregaten der eigenen Stoffströme 1 bis 4, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 6. April 2017 dahingehend korrigiert, dass das Reichgas ausschließlich aus im Chemiepark angesiedelten Anlagen außerhalb der klägerischen Anlage stammt.

Das verarbeitete Reichgas enthält neben einem zwischen 85 und 95 Volumenprozent schwankenden Volumenanteil Wasserstoff (H2) unter anderem auch Kohlendioxid (CO2), gasförmige Kohlenwasserstoffe (CnHn) und Kohlenmonoxid (CO). Das Reichgas wird nach einer Hydrierung durch eine der Trennung von Wasserstoff und anderen Stoffen dienende Druckwechsel-Adsorptionsanlage (DWA) geleitet, an deren Ende dann ein Gas mit einem Volumenanteil Wasserstoff von mindestens 99,95 Volumenprozent in das Netz des Chemieparks eingespeist wird.

Mit Bescheid vom 17. Februar 2014 teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) der Klägerin für den Betrieb der Anlage ‚Wasserstoff-Anlage‘ in Marl für die Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 insgesamt 1.880.007 Emissionsberechtigungen zu. Der Bescheid führte unter anderem aus, den Angaben der Klägerin für das Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert für Wasserstoff habe nicht gefolgt werden können. Entsprechend habe man auf der Grundlage der von der Klägerin gelieferten Daten die Aktivitätsraten des Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert für Wasserstoff korrigiert. Die Rückgewinnung von Wasserstoff aus Restgasen sei nicht in die Systemgrenzen des Wasserstoff-Emissionswertes aufgenommen worden. Eine Zuteilung für die aus dem Reichgas resultierende Wasserstoffmenge sei nicht zulässig.

Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 25. August 2015 zurück und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Die DEHSt habe zum einen die endgültige Zuteilungsmenge unter Anwendung des von der europäischen Kommission festgesetzten einheitlichen sektorübergreifenden Korrekturfaktors zu berechnen. Zum anderen sei in der streitgegenständlichen Anlage in dem Reichgasstrom der Wasserstoff bereits vorhanden und werde nicht in der Anlage hergestellt. Er werde lediglich durchgeleitet und aufgereinigt. Selbst wenn jedoch eine Herstellung gegeben wäre, läge dann keines der in den Produktemissionswert einbezogenen Verfahren vor. Der Produktemissionswert für Wasserstoff sei nur für solche Prozesse anwendbar, in denen Wasserstoff durch Reformieren, partielle Oxidation, Wassergas-Shift-Reaktion oder ähnliche Verfahren hergestellt werde. Die Extraktion von Wasserstoff aus Restgasen sei nicht in den Systemgrenzen des Wasserstoff-Emissionswertes enthalten. Schließlich stelle die Aufreinigung des Reichgases kein ‚ähnliches Verfahren‘ zur Herstellung von Wasserstoff dar. ‚Ähnliche Verfahren‘ seien nur solche, in denen eine Umwandlung hin zu Wasserstoff erfolge, was vorliegend nicht der Fall sei.

Mit ihrer am 4. September 2015 erhobenen Klage hat die Klägerin zunächst auch eine Mehrzuteilung im Hinblick auf den sektorübergreifenden Korrekturfaktor begehrt. Diesen Teil hat sie mit Schreiben vom 17. Februar 2017 zurückgenommen. Nunmehr macht sie im Wesentlichen noch geltend:

Der Zuteilungsbescheid sei hinsichtlich der Kürzung der maßgeblichen Aktivitätsrate des Zuteilungselements mit Produktemissionswert für Wasserstoff im Hinblick auf den Anteil der aus dem Reichgas erstellten Wasserstoffmenge rechtswidrig. Der aus dem Reichgas gewonnene Wasserstoff erfülle die Produktdefinition des Produkt-Benchmarks und sei von den Systemgrenzen des Produkt-Benchmarks für Wasserstoff umfasst. Diese Auffassung der Klägerin werde sowohl von einer Wortauslegung wie auch einer systematischen und teleologischen Auslegung gestützt.

Reichgas resultiere aus der Verwendung von Kohlenwasserstoffen und enthalte solche selbst, u. a. Alkene. Es sei insofern ein Kohlenwasserstoff-Einsatzgut, das unter Nutzung der DWA zur Herstellung von reinem Wasserstoff genutzt werde. Die DWA stehe damit als Prozesselement direkt mit der Herstellung des Wasserstoffes und der Trennung von Wasserstoff und Kohlenmonoxid in Zusammenhang. Die Trennung von Wasserstoff und anderen Bestandteilen des Reichgases in der der Hydrierung nachgeschalteten DWA sei der eigentliche Prozess zur Herstellung des zur Einspeisung in das Wasserstoffnetz geeigneten reinen Wasserstoffs.

Den EU-Zuteilungsregeln könne keine Beschränkung der Systemgrenzen des Produkt-Benchmarks für Wasserstoff auf die von der Beklagten genannten Verfahren Reformieren, partielle Oxidation oder Wassergas-Shift-Reaktion entnommen werden. Nach den Festlegungen des Beschlusses 2011/278/EU komme es allein darauf an, dass die wasserstoffherstellenden Prozesselemente zwischen den Eintrittspunkten des Kohlenwasserstoff-Einsatzgutes und den Austrittspunkten aller zuvor getrennten wasserstoff- bzw. kohlenmonoxidhaltigen Produktströme liege. Die Reinigung eines Stoffstromes durch die Trennung des Wasserstoffs insbesondere von Kohlenmonoxidanteilen mit dem Ziel der Herstellung reinen (gereinigten) Wasserstoffs sei ausweislich der Formulierung des genannten Beschlusses, erfasst seien alle Prozesselemente, die direkt oder indirekt mit der Trennung von Wasserstoff und Kohlenmonoxid in Zusammenhang stünden, ausdrücklich von den in diesem Beschluss definierten Systemgrenzen des Benchmarks für Wasserstoff umfasst. Auch das – wiewohl keine Rechtsqualität besitzende – ‚Guidance Document No. 9 on the harmonized free allocation methodology for the EU-ETS post 2012“ stütze die Position der Klägerin. Danach umfassten die Systemgrenzen des Benchmarks für Wasserstoff ausdrücklich auch Adsorptionsprozesse und Reinigungsverfahren bei der Wasserstoffherstellung.

Gemäß der Richtlinie 2003/87/EG würden Benchmarks grundsätzlich für die Produkte und nicht für Einsatzstoffe berechnet. Der Richtliniengeber habe der Kommission damit aufgegeben, bei der Benchmarkbestimmung gerade nicht bestimmte Einsatzstoffe und Produktionsprozesse zu berücksichtigen. Eine Differenzierung nach bestimmten technischen Verfahrensarten oder den für die Herstellung eines Produktes eingesetzten Stoffes solle nicht stattfinden. Die Produktdefinition in Anhang 1 Ziff. 2 des Beschlusses 2011/278/EU enthalte keinen Hinweis darauf, dass nur solcher Wasserstoff durch den Benchmark erfasst werde, der unmittelbar als Ergebnis einer chemischen Reaktion entstanden sei. Im Übrigen diene auch die physikalische Trennung von Wasserstoff und anderen Stoffen in der DWA der Herstellung des von dem Produkt-Benchmark erfassten reinen Wasserstoffs, der vor der Trennung noch nicht vorliege. Bei dem in die DWA eingebrachten Einsatzgut handele es sich noch nicht um marktfähigen reinen Wasserstoff. Bei der Herstellung von reinem Wasserstoff sei allein die Produktmenge relevant, welche aus einem Zuteilungselement als Ausgangsstrom in marktfähiger Form exportiert werde. Maßgeblich sei auch nicht die Summe der Einzelmengen der Stoffströme 1 bis 5, sondern der Strom des reinen Wasserstoffs, der die Anlage nach Durchlaufen sämtlicher Prozesse einschließlich der DWA verlasse.

Auch ausweislich des Erwägungsgrundes (5) des Beschlusses 2011/278/EU sowie des Erwägungsgrundes (13) des Beschlusses 2013/448/EU habe die Kommission die Benchmarks unter Außerachtlassung der eingesetzten Technologie festgelegt. Danach werde weder nach geographischen Standorten noch nach eingesetzten Technologien, Rohmaterialien oder Brennstoffen differenziert. Schon deshalb könne es nicht nur auf solche Verfahren ankommen, bei denen der Wasserstoff durch chemische Reaktion aus anderen Stoffen hergestellt werde. Gemäß Erwägungsgrund (2) des Beschlusses 2011/278/EU würden die Benchmarks für Produkte berechnet.

Mache der Beklagte geltend, der Benchmark für Wasserstoff sei hinsichtlich der Reichgasverwendung nicht anwendbar, weil der Wasserstoff im Reichgas bereits vorhanden sei und somit nicht ‚hergestellt‘ werde, verkenne er, dass bei sämtlichen Verfahren zur Herstellung von reinem Wasserstoff der Wasserstoff selbst als chemisches Element bereits im jeweiligen Einsatzstoff vorhanden sei. So habe Methan die chemische Summenformel CH4 und enthalte damit Wasserstoff, wenn auch nicht in reiner Form. Auch bei dem Verfahren der Wassergas-Shift-Reaktion komme im Übrigen ein Gasgemisch zum Einsatz, das bereits Wasserstoffanteile enthalte und zwecks Erhöhung des Wasserstoffanteils mittels eines Katalysators weiter in seine Bestandteile getrennt werde.

Im Übrigen sei die Herstellung von Wasserstoff aus Reichgas unter Nutzung des DWA-Verfahrens als ähnliches Verfahren im Sinne des § 2 Abs. 1 i.V.m. Anhang 1 Teil 2 Ziff. 28 TEHG anzusehen. Eine Vergleichbarkeit des DWA-Verfahrens sei gegeben. Der in der DWA erfolgende maßgebliche Prozessschritt zur Herstellung reinen Wasserstoffs sei derselbe wie bei der Herstellung von Wasserstoff durch Dampfreforming. Hier wie dort sei der wesentliche Verfahrensschritt die Trennung des in einem Stoffstrom enthaltenen Wasserstoffs von anderen Bestandteilen. Allen diesen Verfahren sei gemein, dass Wasserstoff unter Verwendung kohlenstoffhaltiger Stoffe hergestellt werde.

Es bestehe nicht die Gefahr einer Doppelzuteilung. Die im Reichgasstrom enthaltenen Wasserstoffmengen erfüllten nicht die Anforderungen der Produktdefinition des Benchmarks für Wasserstoff. Da sie mit kohlenstoffhaltigen Komponenten belastet seien, handle es sich nicht um marktfähigen reinen Wasserstoff. Erst durch den DWA-Prozess entstehe erneut das benchmarkrelevante und marktfähige Produkt des reinen Wasserstoffs. Sei insofern der aus dem Reichgas gewonnene Wasserstoff ein völlig neu hergestelltes Produkt, sei der hierdurch gebildete Ausgangsstrom der Anlage folglich nicht mit ihrem Eingangsstrom, einem Kohlenwasserstoffeinsatzgut, identisch. Von einem mit der Kreislaufführung eines identischen Produkts vergleichbaren Vorgang könne daher nicht die Rede sein. Der Eingangsstrom erfülle nicht die Voraussetzungen der Produktdefinition. Erst der DWA-Prozess führe zur Herstellung eines marktfähigen Produktes, des reinen Wasserstoffes. Im Übrigen gebe es im Chemiepark keine weiteren, reinen Wasserstoff herstellende Anlagen, die eine Zuteilung mit Produkt-Benchmark für Wasserstoff erhalten hätten.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 17.02.2014 und des Widerspruchsbescheids vom 25.08.2015 zu verpflichten, an die Klägerin weitere 297.392 Emissionsberechtigungen zuzuteilen, soweit die europäische Kommission diese Zuteilung nicht ablehnt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt im Wesentlichen vor: Aus Wortlaut, Systematik und Zweck der einschlägigen Zuteilungsregeln ergebe sich, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen im Rahmen des Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert für den Stoffstrom fünf (Reichgas) habe.

Der Anwendungsbereich des Emissionshandelsrechts erstrecke sich generell nur auf Anlagen zur Herstellung von Wasserstoff durch Reformieren, partielle Oxidation, Wassergas-Shift-Reaktion oder ähnliche Verfahren (§ 2 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Anhang 1 Teil 2 Nr. 28 TEHG; Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG).

Weder die Hydrierung noch die DWA stelle ein Verfahren zur Wasserstoffherstellung dar. Vielmehr handele es sich um Verfahren zur Gasreinigung mit dem Zweck der Erhöhung des Wasserstoffanteils. Verfahren zur Wasserstoffherstellung seien lediglich solche Verfahren, bei denen die chemische Verbindung zweier Wasserstoffatome (H2) durch chemische Reaktion aus Kohlenwasserstoffen (CnHn) oder aus Wasser (H2O) gewonnen werde, indem die in den Molekülen des jeweiligen Ausgangsstoffes enthalten Wasserstoffatome chemisch von den damit verbundenen Kohlenstoff- und/ oder Sauerstoffatomen abgetrennt würden. Weder bei der Hydrierung noch bei der DWA finde indes eine chemische Reaktion zur Abspaltung von Wasserstoff aus wasserstoffhaltigen Verbindungen statt. Bei der Hydrierung verbinde sich Wasserstoff mit Sauerstoff zu Wasser, bei der DWA handele es sich um ein physikalisches Verfahren zur Trennung von Gasgemisch unter Druck mittels Adsorption.

Die Festlegung des Emissionswerts für Wasserstoff in Anhang I Nr. 2 des Beschlusses 2011/278 EU zeige, dass die Herstellung von Wasserstoff einerseits und die Trennung von Wasserstoff und Kohlenmonoxid andererseits voneinander zu unterscheiden seien. Die Trennung von Wasserstoff und Kohlenmonoxid stelle danach keine Herstellung von Wasserstoff dar. Darüber hinaus zeige der Wortlaut, dass die Trennung von Wasserstoff und Kohlenmonoxid nur zusammen mit der Herstellung innerhalb der Systemgrenzen liege, nicht aber als isoliertes Verfahren für sich allein.

Den Antragsunterlagen der Klägerin lasse sich nicht entnehmen, aus welchen Anlagen das Reichgas stamme. Es könne zum einen aus Anlagen stammen, in denen der Wasserstoff als Nebenprodukt eines Produktionsprozesses oder als direktes Zielprodukt Wasserstoff anfalle. So es sich dabei um eine emissionshandelspflichtige Anlage handle seien für diesen Herstellungsprozess und das Zielprodukt bereits Berechtigungen zugeteilt worden. Zum anderen könne das Reichgas aus Anlagen stammen, in denen Wasserstoff eingesetzt werde, der in der streitgegenständlichen oder einer anderen Anlage hergestellt worden sei. Die entsprechenden Wasserstoffanteile würden dann gegebenenfalls mehrfach im Kreislauf geführt, bis sie in chemischer Reaktion verbraucht würden. Würde man für die Reinigung des Reichgases in der DWA-Anlage Berechtigungen zuteilen, erhielte dieselbe im Kreislauf geführte Wasserstoffmenge mehrfach Berechtigungen zugeteilt. Stamme der im Reichgas enthaltene Wasserstoff schließlich aus den Stoffströmen 1 bis 4 der klägerischen Anlage, seien die in diesen Aggregaten entstehenden Emissionen bereits berücksichtigt. In jedem Falle führte die von der Klägerin begehrte Zuteilung von Berechtigungen für den im Reichgas bereits enthaltenen Wasserstoff zu einer Doppelzuteilung. Schließlich könnte – träfe die Auffassung der Klägerin zu – jeder Anlagenbetreiber die Zuteilung für eine Wasserstoffanlage, in der Wasserstoff zunächst hergestellt und anschließend gereinigt werde, durch Aufteilung in zwei separate Anlagen verdoppeln. Die Reinigung des Reichgas-Stoffstroms habe für die Wasserstoffherstellung aus den Einsatzstoffen der Stoffströme 1 bis 4 keinerlei Bedeutung.

Soweit die Klägerin geltend mache, in allen Verfahren der Wasserstoffherstellung sei der Wasserstoff in dem jeweiligen Einsatzstoff als chemisches Element bereits vorhanden, sei dies zwar zutreffend. Dies ändere indes nichts an der Unterscheidung zwischen Herstellung und Aufreinigung von Wasserstoff. Denn der Produkt-Benchmark des Beschlusses 2011/278/EU beziehe sich eindeutig auf die Herstellung der chemischen Verbindung H2 bestehend aus zwei Wasserstoffatomen. Um die Verbindung von zwei Wasserstoffatomen erreichen zu können, müsse selbstverständlich das chemische Element Wasserstoff im Ausgangsstoff bereits enthalten sein. Verweise die Klägerin darauf, dass auch bei der Wassergas-Shift-Reaktion Wasserstoff bereits vorhanden sei, treffe dies zwar zu, die dort stattfindende Reaktion beinhalte aber gleichwohl eine chemische Umwandlung des zuvor im Wasser (H2O) enthaltenen Wasserstoffs zu reinem Wasserstoff (CO + H2O -> CO2 + H2).

Nur die Herstellung von Wasserstoff durch die Verfahren Reformieren, partielle Oxidation und Wassergas-Shift-Reaktion oder ähnliche Verfahren unterfalle dem Emissionshandelsrecht. Ähnliche Verfahren seien nur solche, bei denen genauso wie bei den genannten Verfahren eine chemische Umwandlung unter Verwendung von Kohlenwasserstoffen in Wasserstoff (H2) erfolge.

II. Die maßgeblichen Vorschriften des Unionsrechts finden sich in der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 2003 über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates, geändert durch die Richtlinie 2009/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG zwecks Verbesserung und Ausweitung des EU-Systems für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten (ABl. L 140 vom 5.6.2009, S. 63, im Folgenden: EH-RL), insbesondere in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Anhang I der Emissionshandels-Richtlinie sowie in Anhang I Nr. 2 des Beschlusses 2011/278/EU zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten gemäß Artikel 10a der Richtlinie 2003/87/EG vom 27. April 2011.

Die maßgeblichen Vorschriften des nationalen Rechts finden sich im Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (TEHG 2011) vom 27. Juli 2011 (BGBl. I S. 3154):

§ 2 Anwendungsbereich

(1) Dieses Gesetz gilt für die Emission der in Anhang 1 Teil 2 genannten Treibhausgase durch die dort genannten Tätigkeiten. Für die in Anhang 1 Teil 2 genannten Anlagen gilt dieses Gesetz auch dann, wenn sie Teile oder Nebeneinrichtungen einer Anlage sind, die nicht in Anhang 1 Teil 2 aufgeführt ist.

(2) – (7)

[…]

Anhang 1 (zu § 1, § 2 Absatz 1 bis 3 Satz 1, Absatz 4 Satz 1, Absatz 5 Nummer 3, § 3 Absatz 1 Nummer 2, 5, 9 und 12, § 4 Absatz 1 Satz 1, § 7 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1,

§ 24, § 27 Absatz 1 Satz 2 und § 28 Absatz 1 Nummer 4)

Einbezogene Tätigkeiten und Treibhausgase

[…]

Teil 2

Tätigkeiten

[…..]

Nr. 28 Anlagen zur Herstellung von Wasserstoff oder Synthesegas durch Reformieren, partielle Oxidation, Wassergas-Shiftreaktion oder ähnliche Verfahren mit einer Produktionsleistung von mehr als 25 Tonnen je Tag

III. Die Vorlagefragen sind entscheidungserheblich.

Umfasst der Begriff der Wasserstoff-Herstellung die Erhöhung des relativen Anteils von Wasserstoff H2 am Gasgemisch auf physikalischem oder auf chemischem Wege zum Zwecke der Erreichung von Marktfähigkeit, so dürfte der Klage stattzugeben sein. Dies wäre auch dann der Fall, wenn das Prozesselement ‚Trennung von Wasserstoff und Kohlenmonoxid‘ auch isoliert für sich als alleiniges Prozesselement innerhalb der Systemgrenzen liegt und ein solches Prozesselement auch dann gegeben ist, wenn der Wasserstoff H2 nicht allein von Kohlenmonoxid, sondern zusätzlich auch von anderen Stoffen - z. B. Kohlendioxid CO2 oder CnHn - getrennt wird.

Werden diese Fragen im gegenteiligen Sinne beantwortet, so dürfte die Klage abzuweisen sein.

Im Falle einer Stattgabe und damit eines Anspruchs der Klägerin auf eine Mehrzuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen wird die Frage 4) bezüglich der Anwendung des (neuen) Korrekturfaktors für die Höhe des klägerischen Anspruchs relevant. Dabei hält das vorlegende Gericht eine rückwirkende Erhöhung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors für Zuteilungen für die Jahre 2013 bis 2017 für rechtsstaatlich bedenklich.