Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 21.12.2017 – OVG 11 S 92.17

Orientierungssatz

1. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass das Gewicht des für die Sondernutzung streitenden öffentlichen Interesses auch von Aspekten abhängen kann, die nicht den Schutz der Grünanlage selbst betreffen.(Rn.7)

2. Ob § 6 Abs 5 S 4 GrünanlG (juris: GrünAnlG BE) auch Auflagen zu Schutzmaßnahmen gegen kriminelle Anschläge von außen zulässt, bleibt offen.(Rn.9)

3. Die Auflage, im Bereich des Eingangs zum Veranstaltungsgelände „ein bewegliches schweres Fahrzeug“ als mobile Sicherheitskomponente zwecks jederzeitiger zügiger Öffnung für mögliche Lieferungen und Rettungsfahrzeuge aufzustellen, ist inhaltlich nicht hinreichend bestimmt (§ 37 Abs 1 VwVfG), wenn sich aus der Vorlage nicht ergibt, welche Anforderungen ein solches Fahrzeug erfüllen muss, insbesondere wie schwer dies zu sein hat, um den diesbezüglichen Sicherheitsanforderungen zu genügen.(Rn.10)

Verfahrensgang

vorgehend VG Berlin 24. Kammer, 27. November 2017, 24 L 1249.17, Beschluss

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 27. November 2017 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsgegner.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 10.000,00 EUR festgesetzt.

I.

Mit Bescheid vom 10. November 2017 erteilte der Antragsgegner der Antragstellerin nach § 6 Abs. 5 GrünanlG die Genehmigung zur Durchführung eines Weihnachtsmarktes auf einem Teilbereich der Freiflächen vor dem Schlosspark Charlottenburg in der Zeit vom 27. November bis zum 26. Dezember 2017. Nach der hierin enthaltenen „Bedingung A“ galt die Genehmigung nur unter der Voraussetzung, dass die Antragstellerin „einen Grundschutz gegen unbefugtes Befahren mittels Kraftfahrzeugen“ gewährleistet, wobei es zur Abstimmung und Konkretisierung der Kontaktaufnahme zur Polizeidirektion 2 bedürfe. Nachdem seitens der Antragstellerin im Rahmen eines insoweit erfolgten Ortstermins die Auffassung vertreten worden war, diesbezüglich genüge das Aufstellen eines Bauzauns als Hindernis gegen unbefugtes Befahren, die Aufstellung festen Sperrmaterials obliege der Polizei oder der Genehmigungsbehörde, erließ der Antragsgegner den streitgegenständlichen, für sofort vollziehbar erklärten Bescheid vom 22. November 2017. Hierin ordnete er mit der Begründung, die Antragstellerin sei offensichtlich nicht bereit, den erforderlichen, durch die Polizei konkretisierten Grundschutz sicherzustellen, deshalb werde aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht an dieser Bedingung festgehalten und stattdessen als milderes Mittel folgende Auflage erlassen, an, zum Grundschutz gegen Überfahrten entlang der gesamten Strecke des Veranstaltungsgeländes zum Spandauer Damm im Bereich zwischen Rad- und Fußweg einfahrende Fahrzeuge ablenkende oder zumindest abbremsende Gegenstände aufzustellen, wozu grundsätzlich Barrieren in Form von Betonquadern, sogenannte Schrammborde oder Wassertanks im Abstand von nicht mehr als 2 m geeignet seien. Darüber hinaus sei im Bereich des Eingangs zum Veranstaltungsgelände „ein bewegliches schweres Fahrzeug“ als mobile Sicherheitskomponente zwecks jederzeitiger zügiger Öffnung für mögliche Lieferungen und Rettungsfahrzeuge aufzustellen. Für den Fall der Nichterfüllung der Auflage bis zum 26. November 2017 um 15.00 Uhr drohte er hinsichtlich der (festen) Barrieren die Ersatzvornahme und hinsichtlich der mobilen Sicherheitskomponente ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 EUR an.

Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch erhoben und vorläufigen Rechtsschutz beantragt. Nachdem der Antragsgegner selbst am 27. November 2017 Betonpoller im bezeichneten Bereich hatte aufstellen lassen, ist das Verfahren insoweit beidseitig für erledigt erklärt worden. Hinsichtlich der Anordnung der Aufstellung eines beweglichen schweren Fahrzeugs als mobile Komponente im Eingangsbereich des Veranstaltungsgeländes und der diesbezüglichen Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom 22. November 2017 hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin wiederhergestellt bzw. angeordnet. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, diese Auflage könne nicht auf § 6 Abs. 5 Satz 4 GrünanlG gestützt werden, da sich aus dem Gesamtkontext der dortigen Regelungen ergebe, dass diese Norm nur Auflagen zulasse, um die Beeinträchtigung des Widmungszwecks der Grünanlagen sowie Gefährdungen und Störungen ihrer Benutzer durch genehmigungsbedürftige Sondernutzungen, darunter das Befahren öffentlicher Grün- und Erholungsanlagen mit Kraftfahrzeugen, möglichst gering zu halten. Ziel der streitgegenständlichen Anordnungen seien jedoch nicht der Schutz der Grünanlagen und ihrer Besucher vor Beeinträchtigungen bzw. grünanlagentypischen Gefährdungen und Störungen, welche durch die Sondernutzung der Grünanlage vor dem Schloss Charlottenburg, d.h. dem von der Antragstellerin veranstalteten Weihnachtsmarkt, verursacht würden, sondern der Schutz von Leib und Leben der Besucher des Weihnachtsmarktes vor kriminellen Anschlägen von Seiten Dritter aus dem Straßenverkehr. Auch auf andere Rechtsgrundlagen könne diese Anordnung nicht gestützt werden. Insbesondere scheide die Generalklausel des § 17 Abs. 1 ASOG aus, da es an einer polizei- und ordnungsrechtlichen Verantwortung der Antragstellerin als Handlungs- oder Zustandsstörerin insoweit fehle, ferner auch nicht die Voraussetzungen für deren Inanspruchnahme gemäß § 16 ASOG als nicht verantwortliche und nicht verdächtige Person vorlägen und diese schließlich auch nicht „Zweckveranlasser“ sei. Im Übrigen ermangele es der Anordnung aber auch „an der erforderlichen Bestimmtheit“, da die Einzelheiten des Fahrzeugeinsatzes ungeklärt seien. Angesichts der sich somit im Ergebnis summarischer Prüfung ergebenden Rechtswidrigkeit des Grundverwaltungsaktes sei auch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die diesbezügliche Zwangsgeldandrohung anzuordnen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat auf der Grundlage seines gemäß § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO allein maßgeblichen Beschwerdevorbringens keinen Erfolg.

1) Soweit der Antragsgegner - insbesondere unter Nr. 2 zu a) - rechtliche Ausführungen dazu macht, dass grundsätzlich kein Anspruch auf die Nutzung von Grünanlagen über ihren Widmungszweck hinaus bestehe, dass bereits der Tatbestand des § 6 Abs. 5 Satz 2 GrünanlG die Genehmigung einer Sondernutzung nur unter besonders engen Voraussetzungen zulasse, insbesondere wenn das überwiegende öffentliche Interesse dies erfordere, dass hierbei keineswegs nur grünanlagenspezifische Interessen zu berücksichtigen seien und dass dies auf der Ermessensebene erst recht gelten müsse, übersieht er, dass die Erteilung einer Sondernutzungsgenehmigung und deren Voraussetzungen vorliegend nicht im Streit stehen. Die Genehmigung zur Durchführung des Weihnachtsmarktes vor dem Charlottenburger Schloss gemäß § 6 Abs. 5 Satz 2 GrünanlG, d.h. zur Sondernutzung, ist bereits durch Bescheid vom 10. November 2017 erteilt worden. An der hierin enthaltenen „Bedingung A“, dass die Genehmigung nur unter der Voraussetzung gelte, dass ein Grundschutz gegen unbefugtes Befahren mittels Kraftfahrzeugen gewährleistet sei, hat der Antragsgegner ausweislich des - allein streitgegenständlichen - Bescheids vom 22. November 2017 auch nicht festgehalten. Vielmehr hat er hierin „statt ihrer“ im Wege einer nachträglichen Anordnung eine (selbstständige) „Auflage“ erlassen, wonach u.a. im Bereich des Eingangs zum Veranstaltungsgelände „ein bewegliches schweres Fahrzeug“ als mobile Sicherheitskomponente zwecks jederzeitiger zügiger Öffnung für mögliche Lieferungen und Rettungsfahrzeuge aufzustellen sei, und diesbezüglich zur Durchsetzung dieser Auflage ein Zwangsgeld angedroht. Nur die Rechtmäßigkeit dieser Auflage auf der Grundlage des § 6 Abs. 5 Satz 4 GrünanlG ist auch vom Verwaltungsgericht geprüft und bei summarischer Prüfung verneint worden.

2) Nicht zu folgen ist der Auffassung des Antragsgegners (Beschwerdebegründung S. 9), dass die Antragstellerin durch diese Auflage nicht „beschwert“ werde, da der Antrag auf Genehmigung des Weihnachtsmarktes vor dem Schloss Charlottenburg ohne die polizeilich geforderte „Grundsicherung“ nicht genehmigungsfähig gewesen sei und deshalb rechtsfehlerfrei hätte abgelehnt werden müssen. Wenn in einer solchen Situation „die konstitutive Nebenbestimmung“, d.h. die „Bedingung A“, aus Gründen der Verhältnismäßigkeit durch eine „rein additive“ - die streitgegenständliche Auflage - ersetzt werde, sei die Antragstellerin lediglich „zusätzlich begünstigt“, was nicht deren Rechtswidrigkeit zur Folge haben könne.

Diese Argumentation verkennt, dass die Auflage der Antragstellerin eine Handlung abverlangt und diese damit belastet. Ob die Antragstellerin durch die Auflage weniger stark belastet wird als durch die zuvor verfügte und nunmehr aufgehobene Bedingung, ist insoweit unerheblich.

3) Zu Recht wirft die Beschwerdebegründung allerdings sinngemäß die Frage auf, ob gemäß § 6 Abs. 5 Satz 4 GrünanlG nur Auflagen erlassen werden dürfen, die (so das Verwaltungsgericht) den Schutz der Grünanlagen und ihrer Besucher vor Beeinträchtigungen bzw. grünanlagentypischen Gefährdungen und Störungen bezwecken, welche durch die Sondernutzung verursacht werden, oder aber auch solche, die dem Schutz der Besucher des Weihnachtsmarktes vor kriminellen Anschlägen von Seiten Dritter aus dem Straßenverkehr, also durch eine Einwirkung „von außen“, dienen (so der Antragsgegner). Zwar spricht die Begründung des Grünanlagengesetzes vom 14. November 1997 (AbgH-Drs. 12/5408, S. 3 f.) dafür, dass der Schutz der Grünanlagen, u.a. ihrer ökologischen Funktionen, im Zentrum der gesetzlichen Regelung steht. Ebenso könnte § 6 Abs. 5 Satz 4 Hs. 2 GrünanlG, wodurch der Befugnis, die Genehmigung einer Sondernutzung mit Auflagen zu verbinden, die Direktive beigefügt wird, dass eine abfallarme Durchführung zu gewährleisten ist, dafür sprechen, dass der Gesetzgeber jedenfalls in erster Linie Auflagen zum Schutz der Grünanlage im Sinn hatte. Gleichwohl kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass eine Sondernutzung gemäß § 6 Abs. 5 Satz 2 GrünanlG nur dann im Einzelfall genehmigt werden darf, wenn das überwiegende öffentliche Interesse dies erfordert. Dass das Gewicht des für die Sondernutzung streitenden öffentlichen Interesses auch von Aspekten abhängen kann, die nicht den Schutz der Grünanlage selbst betreffen, erscheint bei summarischer Prüfung jedenfalls nicht ausgeschlossen, wenngleich die Argumentation des Antragsgegners, anderenfalls ergebe sich ein Wertungswiderspruch zu § 11 Abs. 2 BerlStrG, wegen der grundsätzlich anderen Strukturierung der straßenrechtlichen Regelung nicht überzeugend erscheint.

Soweit der Antragsgegner für sich in Anspruch nimmt, es bleibe stets Sache der zuständigen Behörden, öffentliche Interessen zu definieren, zu gewichten und abzuwägen, und er insoweit eine behördliche Einschätzungsprärogative reklamieren sollte, ist jedenfalls darauf hinzuweisen, dass ein entsprechender Abwägungsvorgang weder im streitgegenständlichen Bescheid vom 22. November 2017 noch in dem sich jeder Begründung enthaltenden Genehmigungsbescheid vom 10. November 2017 dokumentiert ist. Auch wirft der Umstand, dass der Antragsgegner die Aufstellung eines beweglichen schweren Fahrzeugs als mobiler Komponente im Bereich des Eingangs zum Veranstaltungsgelände nicht mehr zur Bedingung (der Wirksamkeit) des Genehmigungsbescheides gemacht, sondern als selbstständige Auflage verfügt und mit einer Zwangsgeldandrohung verknüpft hat, die eine – mit Blick auf die Laufzeit des Sondernutzungsgenehmigung – kurzfristige Vollstreckbarkeit der Auflage fraglich erscheinen lässt, die Frage auf, ob der Antragsgegner der hier nur noch streitigen Sicherungsmaßnahme essenzielles Gewicht beimisst. Insoweit ist auch darauf hinzuweisen, dass die Polizeidirektion 2 die Aufstellung eines beweglichen schweren Fahrzeugs als mobile Komponente, anders als vom Antragsgegner undifferenziert behauptet, nicht, wie die Aufstellung von Barrieren in Form von Betonquadern oder Wassertanks, für erforderlich erklärt, sondern lediglich empfohlen hatte (E-Mail vom 20. November 2017, Verwaltungsvorgang Bl. 58).

4) Ob § 6 Abs. 5 Satz 4 GrünanlG auch Auflagen zu Schutzmaßnahmen gegen kriminelle Anschläge von außen zulässt, bedarf im vorliegenden, auf eine summarische Prüfung beschränkten Verfahren letztlich keiner abschließenden Klärung. Insoweit mag auch dahinstehen, ob die streitgegenständliche Auflage mit Blick auf die „Ersetzung“ der Bedingung noch mit der Genehmigung „verbunden“ ist, wie der Wortlaut des § 6 Abs. 5 Satz 4 GrünanlG dies vorsieht.

Denn die Auflage, im Bereich des Eingangs zum Veranstaltungsgelände „ein bewegliches schweres Fahrzeug“ als mobile Sicherheitskomponente zwecks jederzeitiger zügiger Öffnung für mögliche Lieferungen und Rettungsfahrzeuge aufzustellen, ist - wovon auch der verwaltungsgerichtliche Beschluss abschließend „Im Übrigen …“ ausgeht - nicht inhaltlich hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG). Weder der Bescheid noch der Verwaltungsvorgang lässt auch nur ansatzweise erkennen, welche Anforderungen ein solches Fahrzeug erfüllen muss, insbesondere wie „schwer“ dies zu sein hat, um den diesbezüglichen Sicherheitsanforderungen zu genügen. Dass exakte Bestimmungen oder Regelungen etwa bei der Polizeidirektion 2, auf die die „Bedingung A“ der Genehmigung vom 10. November 2017 noch verwiesen hatte, existieren, behauptet der Antragsgegner selbst nicht. Eine diesbezügliche konkrete Angabe ist jedoch vorliegend unentbehrlich, weil die Spezifika des Fahrzeugs für die Prüfung der Zweckmäßigkeit und der mit seiner Beschaffung verbundene Aufwand für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Auflage relevant sind. Auch ist eine Feststellung, ob diese Auflage erfüllt ist, angesichts der völlig ungeklärten Anforderungen nicht möglich, weshalb diese auch nicht vollstreckbar ist.

5) Soweit das Verwaltungsgericht im Übrigen angenommen hat, dass die angegriffene Anordnung auch nicht auf andere Rechtsgrundlagen, insbesondere die polizei- und ordnungsrechtliche Generalklausel des § 17 Abs. 1 ASOG gestützt werden könne, weil es an der polizei- und ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit der Antragstellerin fehle, greift der Antragsgegner diese Ausführungen nicht explizit an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).