Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 08.03.2018 – 5 L 577.17

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Die 1963 geborene Antragstellerin ist seit 2005 Richterin am Amtsgericht G... (BesGr R 2). Sie bewarb sich - neben fünf weiteren Bewerbern und Bewerberinnen - im Oktober 2015 auf die in der Ausgabe des Amtsblatts für Berlin Nr. 29 vom 17. Juli 2015, S. 1512 ausgeschriebene Stelle der Vizepräsidentin / des Vizepräsidenten des Amtsgerichts Lichtenberg (BesGr R 2 mit Amtszulage). Nachdem die übrigen Bewerber ihre Bewerbungen zurückgenommen hatten, schlug der Präsident des Kammergerichts im Juni 2017 vor, die Stelle mit der Antragstellerin zu besetzen, da sie sowohl fachlich als auch persönlich für das Amt geeignet sei. Der anschließend beteiligte Präsidialrat billigte diesen Vorschlag nicht. Dennoch schloss sich der Senator für Justiz, Verbraucherschutz und Antidiskriminierung (Senator) dem Besetzungsvorschlag des Kammergerichtspräsidenten an, da dieser die Eignung der Antragstellerin für die ausgeschriebene Stelle überzeugend dargelegt habe. Der Senator berief sodann den Richterwahlausschuss ein und stellte die Antragstellerin zur Wahl. In der Sitzung am 6. September 2017 wurde dieser Personalvorschlag abgelehnt (acht Nein-Stimmen bei zwei Ja-Stimmen und keinen Enthaltungen). Nachdem der Senator daraufhin beschlossen hatte, die Antragstellerin dem Richterwahlausschuss nicht erneut zur Wahl vorzustellen, verfügte er am 19. September 2017 den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens. Darüber wurde die Antragstellerin mit auf den 26. September 2017 datiertem Schreiben informiert, welches am 9. Oktober 2017 abgesandt wurde. Am 27. Oktober 2017 hat die Antragstellerin Klage u.a. mit dem Ziel erhoben, die Antragsgegner zu verpflichten, sie zur Vizepräsidentin des Amtsgerichts Lichtenberg zu ernennen (5 K 557.17); darüber hat die die Kammer noch nicht entschieden. Am 8. November 2017 hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.

Der am 30. November 2017 zuletzt sinngemäß gestellte Antrag,

den Antragsgegnern im Wege einstweiliger Anordnung aufzugeben, das Stellenbesetzungsverfahren für die in der Ausgabe des Amtsblatts für Berlin Nr.29 vom 17. Juli 2015, S. 1512 ausgeschriebene Stelle der Vizepräsidentin / des Vizepräsidenten des Amtsgerichts Lichtenberg fortzuführen,

hilfsweise den Antragsgegnern im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin

1. neu auszuschreiben und ein neues Bewerbungsverfahren durchzuführen,

2. anderweitig zu besetzen,

hat keinen Erfolg.

1.Soweit der Eilantrag gegen den Richterwahlausschuss als Antragsgegner zu 2) gerichtet ist, ist er bereits unzulässig. Es fehlt insoweit jedenfalls das Rechtsschutzbedürfnis. Allein das Land Berlin, vertreten durch die Senatsverwaltung für Justiz, Verbraucherschutz und Antidiskriminierung, als Antragsgegner zu 1) setzt die Entscheidung über die Fortsetzung des Verfahrens, die Neuausschreibung und die Ernennung um. Der Antragsgegner zu 2) kann diese Akte weder veranlassen noch verhindern. Aus der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Schleswig-Holstein vom 15. Oktober 2001 (3 M 31/01) ergibt sich nichts anderes. Auch in diesem Verfahren war ausschließlich die Bundesrepublik Deutschland und nicht zusätzlich der Richterwahlausschuss Antragsgegner.

2. Der auf die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens gerichtete Hauptantrag ist - soweit er sich gegen das Land Berlin richtet - zwar zulässig (a), aber unbegründet (b).

a) Er ist insbesondere fristgerecht gestellt worden. Effektiver Rechtsschutz gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Stellt ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag nach § 123 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -, darf der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, juris Rn. 22 ff.). Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren hat die Antragstellerin erstmalig am 30. November 2017 den ausdrücklichen Antrag auf Fortführung des abgebrochenen Verfahrens gestellt. Zu diesem Zeitpunkt war die Monatsfrist bereits verstrichen. Das durch die Antragstellerin unterzeichnete Empfangsbekenntnis dokumentiert den Erhalt der am 9. Oktober 2017 zur Post gegebenen Abbruchmitteilung bereits für den 23. Oktober 2017. Das Rechtsschutzziel der Antragstellerin, das abgebrochene Besetzungsverfahren fortzuführen, war jedoch schon hinreichend deutlich in der die Frist wahrenden Antragsschrift vom 8. November 2017 erkennbar. Soweit sie darin ausdrücklich beantragt, eine Neuausschreibung der Stelle zu unterlassen, ist die Antragsschrift gemäß § 122 Abs. 1, § 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass sie die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens begehrt. Der Sache nach ist der gestellte Antrag letztlich nichts anderes als die negativ formulierte Variante eines positiven Fortführungsbegehrens. Das Gericht muss das Antragsbegehren - das wirkliche Rechtsschutzziel - von Amts wegen ermitteln. Das Antragsbegehren ergibt sich dabei aus dem gesamten Vortrag der Antragstellerin, insbesondere aus der Antragsbegründung (vgl. Rennert, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage, 2014, § 88 Rn. 8). Insoweit wird hinreichend deutlich, dass die Antragstellerin die Fortführung des Besetzungsverfahrens begehrt, wenn es in der Antragsbegründung heißt, das Verfahren sei fortzusetzen und die gestellten Anträge würden der Sicherung des Fortführungsanspruches dienen.

b) Der Hauptantrag ist jedoch unbegründet.

Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht, denn der Antragsgegner zu 1) hat das Stellenbesetzungsverfahrens rechtmäßig abgebrochen. Ihr Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) ist dadurch nicht verletzt.

Ein möglicher Anspruch auf Fortführung des Auswahlverfahrens kann nur auf eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG gestützt werden (vgl. BVerwG, Urteile vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 -, juris Rn. 12 und vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, juris Rn. 21 f.). Der Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten höheren Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll. Aus dieser Verfahrensabhängigkeit folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Auswahlverfahren rechtmäßig beendet wird. Dies kann zum einen durch die rechtsbeständige Ernennung des ausgewählten Bewerbers geschehen. Er kann ferner erlöschen, wenn sich das Auswahlverfahren erledigt, weil die Ämtervergabe nicht mehr stattfinden soll. Das Bewerbungsverfahren kann aber auch dann beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält (vgl. BVerwG, Urteile vom 29. November 2012, a. a. O., Rn. 11 und vom 3. Dezember 2014, a. a. O., Rn. 16 f.). Für einen wirksamen Abbruch des Auswahlverfahrens bedarf es jedoch eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 -, juris Rn. 22). Der Dienstherr kann das Auswahlverfahren anerkanntermaßen u.a. dann abbrechen, wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris Rn. 16). In formeller Hinsicht müssen die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Der Dienstherr muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (vgl. BVerwG, Urteile vom 29. November 2012, a. a. O., Rn. 19 und vom 3. Dezember 2014, a. a. O., Rn. 20).

Unter Anlegung dieser Maßstäbe ist der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens rechtmäßig.

Die Entscheidung über den Abbruch wurde der Antragstellerin mit Schreiben vom 26. September 2017 formell ordnungsgemäß bekanntgegeben. Die Gründe des Antragsgegners zu 1) für den Abbruch wurden schriftlich im Verwaltungsvorgang dokumentiert und auch in der Abbruchmitteilung aufgeführt. Danach habe der Senator in Ausübung des ihm zustehenden Ermessens entschieden, den Richterwahlausschuss nicht erneut über die Bewerbung der Antragstellerin abstimmen zu lassen, nachdem sie in der Sitzung des Richterwahlausschusses vom 6. September 2017 nicht gewählt worden sei. Vor diesem Hintergrund werde das Besetzungsverfahren abgebrochen. Durch den Richterwahlausschuss sei gewählt, wer zwei Drittel der abgegebenen Stimmen erhalten habe. Erhalte ein Personalvorschlag diese Mehrheit nicht, könne der Senator diesen Personalvorschlag in einer weiteren Sitzung des Richterwahlausschusses zur Abstimmung stellen. Davon habe der Senator abgesehen. Ihm lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Entscheidung des Richterwahlausschusses auf sachfremden Erwägungen beruhe. Nach dem Verlauf der Sitzung am 6. September 2017, an der er als nicht stimmberechtigter Vorsitzender persönlich teilgenommen habe, gehe er bei unveränderter Sachlage nicht davon aus, dass die Antragstellerin bei einer erneuten Abstimmung die nunmehr genügende einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen erhalten würde. Danach verbleibe keine andere geeignete Bewerberin oder Bewerber für einen Personalvorschlag. Für solche Konstellationen habe das Bundesverwaltungsgericht wiederholt entschieden, dass ein Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens rechtmäßig sei, wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich werde, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerberinnen und Bewerber zu erhalten.

Diese schriftlich dokumentierte Erwägung stellt auch einen sachlichen Grund dar, der den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens materiell rechtfertigt, weil tatsächlich keine Bewerber mehr vorhanden waren. Die Antragstellerin - als zunächst einzig verbliebene Bewerberin - stand nicht mehr zur Verfügung, nachdem der Senator davon abgesehen hatte, sie dem Richterwahlausschuss ein weiteres Mal zur Wahl vorzuschlagen. Diese vom Gericht gemäß § 114 Satz 1 VwGO nur eingeschränkt daraufhin zu überprüfende Ermessensentscheidung des Senators, ob er die Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat, ist nicht zu beanstanden.

Gemäß § 22 Abs. 1 des Richtergesetzes des Landes Berlin (RiGBln) wählt der Richterwahlausschuss in geheimer Abstimmung die Bewerberin oder den Bewerber, die oder der für das Richteramt persönlich und fachlich am besten geeignet ist. Gewählt ist, wer zwei Drittel der abgegebenen Stimmen erhält. Erhält ein Personalvorschlag diese Mehrheit nicht, so kann das zuständige Mitglied des Senats diesen Personalvorschlag in einer weiteren Sitzung des Richterwahlausschusses zur Abstimmung stellen. Bei dieser Abstimmung genügt die Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

Nach dem Wortlaut des § 22 Abs. 1 Satz 3 RiGBln besteht ein uneingeschränktes Ermessen des Senators über die Frage, ob er einen Personalvorschlag, der die in dem ersten Wahlgang erforderliche Zweidrittelmehrheit nicht erreicht hat, in einer weiteren Sitzung des Richterwahlausschusses zur Abstimmung stellt.

Die Gesetzesmotive legen jedoch ein einschränkendes Verständnis nahe. In der Begründung zu § 22 RiGBln heißt es, dass die vom Gesetz vorgesehene Mehrheit von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder Gewähr dafür bieten solle, im Regelfall einen möglichst großen Konsens im Richterwahlausschuss zu erreichen. Um andererseits einer zu sehr auf Kompromisslösungen angelegten Entscheidungspraxis entgegenzuwirken, solle es möglich sein, dass ein Personalvorschlag in einer weiteren Sitzung zur Entscheidung gestellt werde. In dieser Sitzung reiche sodann die einfache Mehrheit. Damit werde gewährleistet, dass sich im Einzelfall eine hochqualifizierte und leistungsstarke Person auch dann durchsetzen könne, wenn sie nicht über das Höchstmaß an Akzeptanz im Richterwahlausschuss verfüge (vgl. Abgeordnetenhaus von Berlin, Drucksache 16/3849, S. 10). Aus diesen Erwägungen wird die Vorstellung des Gesetzgebers deutlich, dass sich der Senator bei seiner Entscheidung im Regelfall maßgeblich an dem Ergebnis des ersten Wahlganges orientieren soll. Sofern die gewünschte Mehrheit von zwei Dritteln nicht erreicht werden kann, soll eine weitere Abstimmung besonderen Konstellationen als Ausnahmefall vorbehalten bleiben. Der Hinweis auf eine „im Einzelfall […] hochqualifizierte und leistungsstarke Person“ kann nur dahingehend verstanden werden, dass sich die vorgeschlagene Person nach Eignung, Befähigung und Leistung über das ohnehin zu fordernde Maß hinaus besonders hervorheben muss, um von dem gesetzgeberischen Grundkonzept abzuweichen und die Möglichkeit zu eröffnen, einen Bewerber auch mit einfacher Mehrheit im Richterwahlausschuss durchzusetzen.

Für ein solch einschränkendes Regel-Ausnahmeverhältnis spricht auch die Systematik der Vorschrift selbst. Nach § 22 Abs. 1 Satz 2 RiGBln stellt es den Normalfall dar, dass gewählt ist, wer zwei Drittel der abgegebenen Stimmen erhält. Das bedeutet zugleich, dass nicht gewählt ist und grundsätzlich nicht gewählt sein soll, wer diese Mehrheit nicht erreicht. Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit, entgegen diesem Ergebnis eine zweite Wahlrunde mit abgesenktem Mehrheitserfordernis durchzuführen, stellt demgegenüber eine (grundsätzlich eng auszulegende) Ausnahmeregelung dar, die nur unter vom Regelfall erheblich abweichenden Umständen Anwendung finden kann.

Dieses Verständnis entspricht auch dem Sinn und Zweck der Regelung. Das Land Berlin hat von der verfassungsrechtlich verbürgten Möglichkeit Gebrauch gemacht, über die Anstellung von Richtern den Senator gemeinsam mit einem Richterwahlausschuss entscheiden zu lassen (vgl. Art. 98 Abs. 4 GG). Gemäß § 11 Abs. 1 RiGBln entscheidet das zuständige Mitglied des Senats gemeinsam mit dem Richterwahlausschuss u.a. über die Ernennung, durch die ein Richteramt mit höherem Endgrundgehalt als dem eines Eingangsamtes verliehen wird. Damit ist für die Richterberufung ein aus zwei Akteuren bestehendes System mit kondominaler Struktur sowie Wahlelement implementiert (vgl. zum Richterwahlgesetz des Bundes BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 - 2 BvR 2453/15 -, juris Rn. 27; Hillgruber, in: Maunz/Düring, GG, 81. EL September 2017, Art. 98 Rn. 56). Ein erfolgreiches Berufungsverfahren ist daher mit einem faktischen Einigungszwang zwischen dem Senator und dem Richterwahlausschuss verbunden. Beide agieren nicht unabhängig voneinander, sondern aufeinander bezogen (BVerfG, a.a.O., Rn. 30). Durch das Zusammenwirken von Exekutive und Legislative (der Richterwahlausschuss besteht zum überwiegenden Teil aus Abgeordneten des Berliner Abgeordnetenhauses, vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 1 RiGBln) soll die demokratische Legitimität der Richterernennung gestärkt werden (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 26; Hillgruber, a.a.O., Art. 98 Rn. 51). Diesem Sinn und Zweck entspricht es, einen ohne die erforderliche Zweidrittelmehrheit gebliebenen Personalvorschlag in der Regel nicht weiter zu verfolgen. Im Hinblick auf das institutionelle Treueverhältnis zwischen Richterwahlausschuss und Senator (BVerfG, a.a.O., Rn. 35), stellt sich die Entscheidung, von dem ursprünglichen Personalvorschlag Abstand zu nehmen, wenn und weil der Richterwahlausschuss diesen im ersten Wahlgang nicht bestätigt, als eine dem Zweck der Ermessensvorschrift entsprechende und sachgerechte Maßnahme dar. Angesichts möglicher Wechsel in der Zusammensetzung des Richterwahlausschusses von Sitzung zu Sitzung (insbesondere durch Vertretungsfälle, vgl. § 22 Abs. 4 RiGBln), dient das qualifizierte Mehrheitserfordernis von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen zudem dazu, eine möglichst hohe „Richtigkeit“ der getroffene Auswahlentscheidung zu gewährleisten und so Zufallsergebnisse weitestgehend auszuschließen. Diese Kontrollfunktion soll nur in begründeten Ausnahmekonstellationen abgeschwächt werden können.

Mit Blick auf dieses in § 22 Abs. 1 RiGBln angelegte Regel-Ausnahme-System ist die Entscheidung des Senators nicht zu beanstanden. Seine Erwägung im Hinblick auf das in der Sitzung vom 6. September 2017 erzielte Stimmverhältnis, die Antragstellerin werde in einem weiteren Wahlgang auch die einfache Mehrheit nicht erreichen können, ist in diesem Zusammenhang keine sachwidrige Überlegung und macht die Entscheidung nicht ermessensfehlerhaft. Der Senator ist bei seiner Entscheidung im Übrigen auch von der richtigen Tatsachengrundlage ausgegangen. Anders als die Antragstellerin meint, war die jüngste Anlassbeurteilung vom 20. November 2017 durch den Senator nicht zu berücksichtigen, da sie bis zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt seiner Entscheidung nach § 22 Abs. 1 Satz 3 RiGBln nicht vorlag. Es gab auch keine Pflicht, auf den Eingang einer neuen dienstlichen Beurteilung zu warten, zumal der Senator keinen Einfluss auf den Zeitpunkt ihrer Erstellung nehmen konnte. Er hat auch alle für die Entscheidung wesentlichen Umstände in sachgerechter Weise in seine Überlegungen einbezogen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die erste Wahlentscheidung des Richterwahlausschusses nicht den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG genügt hätte. Insoweit ist nichts dagegen zu erinnern, wenn der Senator - unter Berufung auf die ihm aus eigener Anschauung bekannte Beratung des Richterwahlausschusses am 6. September 2017 - Verletzungen des Leistungsgrundsatzes bei der Abstimmung im Richterwahlausschuss ausschließt. Dass der Senator die Antragstellerin grundsätzlich für geeignet, aber nicht für außergewöhnlich leistungsstark gehalten und auch diesen Aspekt seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat, wird aus der Erwägung deutlich, er habe angesichts der Noten in den Einzelmerkmalen der herangezogenen Beurteilung keine Zweifel, dass der Richterwahlausschuss den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt habe. Im Hinblick auf die in der Beurteilung vom 19. Dezember 2016 vergebene Gesamtnote („gut geeignet - oberer Bereich“) und die überwiegend mit „übertrifft die Anordnungen“ bewerteten Einzelmerkmale unterliegt auch die dahingehende Einschätzung des Senators keinen rechtlichen Bedenken.

3. Die Hilfsanträge sind dementsprechend zumindest unbegründet.

Mit dem wirksamen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens ist auch der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin untergegangen (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 -, Rn. 11 f.), der alleinige Grundlage für die von ihr hilfsweise geltend gemachten Ansprüche gewesen sein könnte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.