Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 02.05.2018 – OVG 4 S 43.17

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 2. November 2017 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die im Rahmen der Stellenausschreibung Nr. 0... des Ministeriums für W... ausgeschriebene Stelle der Leiterin/des Leiters des Referats 3... mit der Beigeladenen endgültig zu besetzen, bis über den Widerspruch der Antragstellerin vom 27. Juli 2016 gegen die Ablehnung ihrer Bewerbung entschieden wurde und zwei Wochen seit Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren, den ausgeschriebenen Beförderungsdienstposten nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, weiter verfolgt, hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat auf der für den Senat maßgeblichen Grundlage der Beschwerdebegründung (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) der Antragstellerin zu Unrecht einstweiligen Rechtsschutz verweigert; der angefochtene Beschluss ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig, denn die getroffene Auswahlentscheidung verletzt die Antragstellerin in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch.

1. Die Beschwerde rügt mit Erfolg, das Verwaltungsgericht habe fehlerhaft einen Anordnungsgrund verneint. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.

Zwar beabsichtigt der Antragsgegner nicht, die Beigeladene - eine Tarifbeschäftigte - zu befördern bzw. ihr die Funktion der Referatsleiterin unbefristet zu übertragen. Die Ausschreibung und die hier streitgegenständliche Auswahlentscheidung vom 20. März 2017 sind lediglich auf die Vergabe eines gegenüber dem Statusamt der Antragstellerin höherwertigen Dienstpostens bzw. auf die befristete Übertragung eines gegenüber dem Arbeitsposten der Beigeladenen höher bewerteten Arbeitspostens gerichtet. Die Übertragung eines Dienstpostens kann jedoch nachträglich aufgehoben werden, sodass der Betroffene nachgelagerten Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners vermag die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG dennoch zu beeinträchtigen, weil sie nach der Vorgehensweise des Antragsgegners Vorwirkungen auf die nach erfolgreicher Erprobung auf dem Dienstposten (vgl. § 20 Abs. 2 LBG i.V.m. § 11 LVO) beabsichtigte Verleihung eines höheren Statusamtes bzw. auf die bei tariflichen Beschäftigten nach Ablauf von einem Jahr und Bewährung beabsichtigte unbefristete Übertragung der Führungsposition entfaltet. Diese Vorwirkung begründet grundsätzlich einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 14 und 16).

Der Anordnungsgrund entfällt vorliegend auch nicht deshalb, weil ein bei der Beigeladenen ggf. durch die Wahrnehmung der höherwertigen Aufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens gegenüber der Antragstellerin eintretender Bewährungsvorsprung aus Rechtsgründen auszublenden wäre. Von der ihm eröffneten Option, den etwaigen Bewährungsvorsprung der Beigeladenen im Fall der Rechtswidrigkeit der hier streitgegenständlichen Auswahlentscheidung bei einer nachfolgenden Auswahlentscheidung durch ein Ausblendung der spezifisch höherwertigen Aufgabenwahrnehmung unberücksichtigt zu lassen, hat der Antragsgegner keinen Gebrauch gemacht.

Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann der Dienstherr allgemein durch die Beurteilungsrichtlinien oder durch entsprechende Festlegungen in der vorliegenden Stellenausschreibung oder konkret durch Zusagen gegenüber dem unterlegenen Bewerber sicherstellen, dass der etwaige Bewährungsvorsprung des ausgewählten Bewerbers im Fall der Rechtswidrigkeit der Dienstpostenvergabe bei einer nachfolgenden Auswahlentscheidung zur Vergabe des Statusamts durch eine Ausblendung der spezifisch höherwertigen Aufgabenwahrnehmung unberücksichtigt bleibe (Beschlüsse vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 – juris Rn. 14 und vom 12. Dezember 2017 – 2 VR 2.16 – juris Rn. 28). Diese Grundsätze gelten entsprechend, wenn die ausgewählte Bewerberin – wie hier – eine Tarifbeschäftigte ist, für die der Dienstherr in entsprechender Anwendung der für Beamte geltenden Beurteilungsrichtlinien eine Anlassbeurteilung erstellt hat. Macht der Dienstherr von der Option, einen etwaigen Bewährungsvorsprung auszublenden, in der beschriebenen Weise Gebrauch, besteht bereits kein Anordnungsgrund für eine auf Freihaltung des Dienstpostens gerichtete einstweilige Anordnung.

Der Antragsgegner hat weder allgemein durch eine entsprechende Regelung in seinen Beurteilungsvorschriften oder durch eine Festlegung in der Stellenausschreibung für den streitgegenständlichen Dienstposten noch durch eine Zusage gegenüber der Antragstellerin im Bewerbungsverfahren eine Festlegung getroffen, dass ein etwaiger Bewährungsvorsprung der Beigeladenen in einem erneuten Auswahlverfahren ausgeblendet werde. Insbesondere beinhalten seine Ausführungen in der Antragserwiderung vom 15. Mai 2017 keine verbindliche Zusage gegenüber der Antragstellerin. In diesem Schriftsatz hat der Antragsgegner unter Gliederungspunkt B (Rechtslage) ausgeführt, dass seiner Auffassung nach ein Anordnungsgrund für den Antrag der Antragstellerin nicht gegeben sei. Es folge bereits aus dem Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG und dem Gebot der Chancengleichheit im Bewerbungsverfahren, dass ein eventuell erlangter Bewährungsvorsprung des Mitbewerbers zur Vermeidung einer unzulässigen Bevorzugung im Auswahlverfahren „ausgeblendet“ werden müsse. Weiter heißt es, die für die Beigeladene erstellte Beurteilung „könnte und müsste“ ungeachtet deren Status als Tarifbeschäftigte für ein neu durchzuführendes Auswahlverfahren „fiktiv fortgeschrieben werden“. Eine den Antragsgegner bindende Erklärung des Inhalts, dass er gegenüber der Antragstellerin die Verpflichtung eingehe, in einem nachfolgenden Auswahlverfahren einen etwaigen Bewährungsvorsprung der Beigeladenen im Fall der Rechtswidrigkeit der Dienstpostenvergabe auszublenden, ist den Ausführungen nicht zu entnehmen. Im Gegenteil bringt der Antragsgegner darin zum Ausdruck, dass er eine solche Zusage aus Rechtsgründen für nicht erforderlich halte, weil sich die Verpflichtung, einen eventuellen Bewährungsvorsprung auszublenden, bereits aus der bestehenden Rechtslage ergebe. Nach den zwischenzeitlich vorgenommenen Konkretisierungen in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist dies jedoch nicht der Fall. Gerichte blenden den Bewährungsvorsprung des ausgewählten Bewerbers nicht von Amts wegen aus. Vielmehr muss der Dienstherr von der Option, den Bewährungsvorsprung im erneuten Auswahlverfahren auszublenden, von sich aus Gebrauch machen (vgl. BVerwG vom 12. Dezember 2017 – 2 VR 2.16 – juris 28).

Unabhängig hiervon dürfte vorliegend eine Fallgruppe gegeben sein, in der nach den jüngsten Konkretisierungen des Bundesverwaltungsgerichts ein Ausblenden eines etwaigen Bewährungsvorsprungs im nachfolgenden Auswahlverfahren bereits von vornherein nicht in Betracht kommt. Der Antragsgegner beabsichtigt die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens, der dem ausgewählten (beamteten) Bewerber die rechtlich für die mit einer höherwertigen Funktion verbundene Beförderung vorausgesetzte Erprobung (bzw. bei Tarifangestellten die Bewährung auf der Führungsposition) ermöglicht. Mit dem Erfordernis einer tatsächlichen Tätigkeit eines Beamten auf dem höherwertigen Dienstposten zum Zweck des Nachweises seiner praktischen Bewährung ist die Vorstellung unvereinbar, die normativ vorgegebene tatsächliche Erprobung könne im Wege der fiktiven Fortschreibung der bisherigen dienstlichen Tätigkeit erlangt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 2 VR 2.16 – juris Rn. 26). Wenn die Vergabe des höherwertigen Dienstpostens dem ausgewählten und dem nicht ausgewählten Bewerber eine laufbahnrechtliche Erprobung ermöglicht, ist somit kein Raum für die Anwendung der Ausblendungs-Rechtsprechung (vgl. von der Weiden, jurisPR-BVerwG 6/2018 Anm. 6, Buchst. C).

2. Die Antragstellerin hat im erstinstanzlichen Verfahren auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen verletzt sie in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch.

a) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber (vgl. § 20 Abs. 1 Satz 1 LBG i.V.m. § 9 BeamtStG) bzw. in Vorwirkungsfällen ein Bewerber um einen Beförderungsdienstposten kann dementsprechend beanspruchen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 20).

Von diesen Vorgaben ausgehend verletzt die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung vom 20. März 2017 den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin. Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 21).

Der Antragsgegner hat die Auswahlentscheidung auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen getroffen, die jeweils fehlerhaft sind. Bei dienstlichen Beurteilungen, die – wie hier – im sog. Ankreuzverfahren erstellt worden sind, bedarf das Gesamturteil in der Regel einer gesonderten Begründung, um erkennbar zu machen, wie es aus den Einzelbegründungen hergeleitet wird (vgl. BVerwG, Urteile vom 17. September 2015 – 2 C 27.14 – juris Rn. 30 f., vom 2. März 2017 – 2 C 51.16 – juris Rn. 11 f. und vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 – juris Rn. 42). Gesamturteil und Einzelbewertungen einer Beurteilung müssen in dem Sinne übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Dabei steht es im Ermessen des Dienstherrn festzulegen, welches Gewicht er den einzelnen Merkmalen beimessen will. Das abschließende Gesamturteil darf sich nicht auf die Bildung des arithmetischen Mittels aus den einzelnen Leistungsmerkmalen beschränken. Vielmehr kommt im Gesamturteil die unterschiedliche Bedeutung der Einzelbewertungen durch ihre entsprechende Gewichtung zum Ausdruck. Es ist dementsprechend durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen Gesichtspunkte zu bilden. Diese Gewichtung bedarf schon deshalb der Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet und das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann (vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2016 – 2 A 1.14 – juris Rn. 39 und vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 – juris Rn. 42).

Die Begründung des Gesamturteils hat schon in der dienstlichen Beurteilung selbst zu erfolgen. Sie ist materieller Bestandteil der dienstlichen Beurteilung selbst. Anders als etwa bei nachträglich erhobenen Einwänden gegen Einzelbewertungen in der dienstlichen Beurteilung genügt es nicht, das Gesamturteil nachträglich zu plausibilisieren. Ansonsten käme die besondere Bedeutung, die dem Gesamturteil im Vergleich zu den Einzelbewertungen zukommt, nicht zum Tragen. Die Einheitlichkeit der Maßstäbe, die der Bildung des Gesamturteils zugrunde zu liegen hat, kann nur dann hinreichend gewährleistet und ggf. gerichtlich geprüft werden, wenn diese von vornherein in der Beurteilung niedergelegt ist (BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 – juris Rn. 48 f.; Beschluss des Senats vom 8. Februar 2017 – OVG 4 S 27.16 – BA S. 5).

Von diesen Grundsätzen ausgehend sind die der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen rechtswidrig. Sie bilden damit keine geeignete Grundlage für den anzustellenden Leistungsvergleich.

aa) Der im Auswahlvermerk vom 20. März 2017 angestellte Leistungsvergleich legt in Bezug auf die Antragstellerin die dienstliche Beurteilung vom 26. Mai 2016 und die ihr gegenüber am 27. Februar 2017 eröffnete „Nachbesserung mit der Begründung des Gesamturteils“ vom 17. Februar 2017 zu Grunde.

Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vom 26. Mai 2016 schließt mit der Gesamtnote „8 Punkte“. Bei der Leistungsbeurteilung wurde 14-mal die Einstufung „8 Punkte“ (Übertrifft die Anforderungen stets erkennbar, wobei gelegentlich herausragende Leistungen gezeigt werden), 5-mal die Einstufung „7 Punkte“ (Zeigt überwiegend die Anforderungen erkennbar übersteigende Leistungen) und einmal die Einstufung „9 Punkte“ (Übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße durch überwiegend herausragende Leistungen) vergeben. Die jeweiligen Befähigungsmerkmale wurden 7-mal mit dem Ausprägungsgrad II (stark ausgeprägt), 4-mal mit dem Ausprägungsgrad III (normal ausgeprägt) und einmal mit dem Ausprägungsgrad I (besonders stark ausgeprägt) bewertet. Eine Begründung des Gesamturteils enthält die dienstliche Beurteilung vom 26. Mai 2016 nicht.

Eine Begründung des Gesamturteils war nicht ausnahmsweise entbehrlich aus dem Grund, dass eine andere Note als die vergebene nicht in Betracht kommt, sich die vergebene Note vielmehr geradezu „aufdrängt“ (hierzu: BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 27.14 – juris Rn. 37). Eine derartige Konstellation scheidet vorliegend angesichts der jeweils uneinheitlichen Notenvergabe bei den Einzelmerkmalen aus. Das Erfordernis einer Begründung des Gesamturteils entfällt auch nicht deshalb, weil bereits die der dienstlichen Beurteilung zugrunde liegenden Beurteilungsrichtlinien hinreichend deutliche Aussagen zum Gewicht der Einzelbewertungen und zur Herleitung (Bildung) des Gesamturteils aus diesen Einzelbewertungen enthalten (vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 – 2 C 21.16 – juris Rn. 67 ff.). Solche Vorgaben enthält die hier anwendbare Verwaltungsvorschrift des Ministeriums des Innern und für Kommunales über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Landesdienst in der Fassung vom 24. Januar 2017 (Beurteilungsrichtlinie – BeurtVV) nicht.

Dem Erfordernis der Begründung des Gesamturteils wurde nicht dadurch genügt, dass die dienstliche Beurteilung vom 26. Mai 2016 unter dem 17. Februar 2017 auf einem Blatt mit der Überschrift „Nachbesserung der dienstlichen Beurteilung (…) für den Beurteilungszeitraum vom 01.03.2013 bis zum 29.02.2016“ um Erwägungen zur Begründung des Gesamturteils ergänzt wurde. Denn nach der bereits zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats muss die Begründung des Gesamturteils bereits in der Beurteilung selbst enthalten sein und kann nicht nachgeholt werden. Der Antragsgegner geht fehl, soweit er in der Antragserwiderung die Auffassung vertritt, bei der „Nachbesserung“ vom 17. Februar 2017 handele es sich um eine neue dienstliche Beurteilung. Hiergegen spricht schon die bereits zitierte Überschrift des Dokuments. Auch dem Inhalt nach handelt es sich dabei nicht um eine neue dienstliche Beurteilung, sondern um eine Ergänzung der Beurteilung vom 26. Mai 2016. Für eine neue dienstliche Beurteilung, die unter Berücksichtigung der in den Beurteilungsrichtlinien getroffenen Vorgaben zu erstellen gewesen wäre, fehlt es in der „Nachbesserung“ schon an dem nach Ziffer 5.1 bis 5.3 BeurtVV vorgeschriebenen Inhalt (Allgemeine Angaben, Leistungsbeurteilung, Befähigungsbeurteilung). Zudem wäre im Fall einer neuen dienstlichen Beurteilung nach Ziffer 3.2 BeurtVV auch ein geänderter Beurteilungszeitraum zu Grunde zu legen gewesen, was in der „Nachbesserung“ nicht geschehen ist.

bb) In Bezug auf die Beigeladene stellt der Auswahlvermerk vom 20. März 2017 in erster Linie auf die „um die Begründung des Gesamturteils ergänzte“ aktuelle Beurteilung vom 7. März 2017 ab, die mit der Gesamtnote „9 Punkte“ schließt. Diese Beurteilung ist hinsichtlich des Beurteilungszeitraums, der bei der Leistungsbeurteilung jeweils vergebenen Noten, der im Rahmen der Befähigungsbeurteilung bewerteten Ausprägungsgrade sowie des gebildeten Gesamturteils identisch mit der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen vom 26. April 2016. In der dienstlichen Beurteilung vom 7. März 2017 wurden lediglich die Seiten 6 und 7 neu gefasst. Dort ist nunmehr eine Begründung des Gesamturteils und eine Unterzeichnung durch andere Beurteiler unter dem neuen Datum enthalten.

Damit wurde zwar der Form nach eine neue dienstliche Beurteilung erstellt, in der Sache aber die vorangegangene dienstliche Beurteilung vom 26. April 2016 lediglich um eine Begründung des Gesamturteils ergänzt. Für die Erstellung einer neuen Anlassbeurteilung hätte nach Ziffer 4 BeurtVV in Verbindung mit Ziffer 3.1 BeurtVV ein geänderter, den Zeitraum von drei Jahren bis zum dem Tag der Erstellung der Beurteilung umfassender Beurteilungszeitraum zu Grunde gelegt werden müssen. Die dienstliche Beurteilung vom 7. März 2017 ist somit ebenfalls fehlerhaft.

b) Die Auswahl der Antragstellerin bei fehlerfreier Durchführung des Auswahlverfahrens erscheint auch möglich (zu diesem Maßstab: BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – juris Rn. 32). Zwar ist die Beigeladene gegenüber der Antragstellerin in ihrer letzten dienstlichen Beurteilung im Gesamturteil um einen Punkt besser beurteilt worden (9 statt 8 Punkte). Aber es ist offen, wie sich das Erfordernis der Begründung des Gesamturteils und die Beachtung des nach Ziffer 4 BeurtVV zu Grunde zu legenden aktuellen Beurteilungszeitraums bei der Erstellung neuer dienstlicher Beurteilungen auf das jeweilige Gesamturteil auswirken würden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).