Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 24.05.2018 – 26 K 167.15

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.

Berufung und Sprungrevision werden zugelassen.

Die Beteiligten streiten um die Ablieferung einer Nebentätigkeitsvergütung.

Die Klägerin war im maßgeblichen Zeitraum Wissenschaftliche Oberrätin bei dem Beklagten. Auf Aufforderung ihres damaligen Vorgesetzten bewarb sie sich um eine Mitarbeit im Biohazard Panel der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) von Juni 2009 bis Juni 2012. Diese Nebentätigkeit genehmigte der Beklagte mit Bescheid vom 24. März 2009. Die Klägerin erzielte in den Jahren 2009 und 2012 daraus Einkünfte, die jeweils 4.900 Euro um 5.868 Euro (2010) bzw. 2.149 Euro (2012) überstiegen. Mit Bescheid vom 24. Oktober 2013 forderte der Beklagte von der Klägerin die Zahlung von (5.868 + 2.149 =) 8.017 Euro. Unter Berufung auf § 7 Nr. 3 BNV erhob die Klägerin dagegen Widerspruch, den der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 13. Mai 2015, zugestellt am 20. Mai 2015, zurückwies und den Rückforderungsbetrag auf 8.077 Euro erhöhte. Wegen der weiteren Einzelheiten des Widerspruchsbescheids wird auf die von der Klägerin eingereichte Ablichtung davon (Bl. 19 bis 28 d. A.) verwiesen.

Die Klägerin hat am 17. Juni 2015 Klage erhoben. Sie meint, sie habe die Einkünfte durch Tätigkeiten auf dem Gebiet der wissenschaftlichen Forschung erzielt. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 24. August 2015 (Bl. 33 bis 51 d. A.) und vom 22. Juni 2016 (Bl. 96 bis 103 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Bundesinstituts für Risikobewertung vom 24. Oktober 2013 in Gestalt seines Widerspruchsbescheids vom 13. Mai 2015 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verteidigt den Widerspruchsbescheid, dessen Begründung er vertieft. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 26. Oktober 2015 (Bl. 76 bis 89 d. A.) verwiesen.

Die Beteiligten haben sich im Erörterungstermin am 26. April 2018 mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Band II Nebentätigkeiten und der Widerspruchsvorgang haben vorgelegen.

Über die Klage darf die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten damit einverstanden sind (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist unbegründet, weil der Bescheid rechtmäßig ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Es ist nicht im Streit, dass dem Grunde und der Höhe nach die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 BNV erfüllt sind, weil die Klägerin als Beamtin des Beklagten zumindest auf Veranlassung ihres Dienstvorgesetzten eine sonstige Nebentätigkeit ausübte, die abzüglich der in der Norm angeführten Aufwendungen und des jährlichen Selbstbehalts von 4.900 Euro den streitigen Betrag ergeben.

Streitig ist nur, ob § 6 Abs. 3 BNV auf diese Vergütung überhaupt anwendbar ist oder ob hier die Ausnahme des § 7 Nr. 3 BNV greift. Diese betrifft Vergütungen für Tätigkeiten auf dem Gebiet der wissenschaftlichen Forschung. Die der Klägerin von der EFSA geleistete Vergütung erfüllt diese Voraussetzung nicht.

A.

1. Die Begriffe „Wissenschaft“ und „Forschung“ verwendet Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG, wobei in „Wissenschaft“ der gemeinsame Oberbegriff gesehen wird, der den engen Bezug von Forschung und Lehre zum Ausdruck bringt. Forschung im grundrechtlichen Sinn bezeichnet die geistige Tätigkeit mit dem Ziele, in methodischer, systematischer und nachprüfbarer Weise neue Erkenntnisse zu gewinnen und bewirkt angesichts immer neuer Fragestellungen den Fortschritt der Wissenschaft. Sie ist die notwendige Voraussetzung, um den Charakter der Lehre als der wissenschaftlich fundierten Übermittlung der durch die Forschung gewonnenen Erkenntnisse zu gewährleisten (vgl. Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 29. Mai 1973 – 1 BvR 424/71 u.a. -, BVerfGE 35, 79 [113]). So kann man auch den Obersätzen des Verwaltungsgerichts München folgen, dessen Urteil vom 17. November 1992 – M 12 K 90.1630 u.a. -, ZBR 1994, 91 (92), die Beteiligten kontrovers erörtert haben.

2. Indes ist das von § 7 Nr. 3 BNV begünstigte Gebiet der wissenschaftlichen Forschung nicht gleichbedeutend mit der durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG von (staatlichen) Eingriffen freigestellten Wissenschaft und Forschung.

a. Die Systematik des § 7 BNV verdeutlicht, dass nicht jede Tätigkeit, die wissenschaftliche Kenntnisse voraussetzt bzw. anwendet, begünstigt wird. Nicht die Tätigkeit als Sachverständiger oder Gutachter an sich unterfällt dem Ausnahmetatbestand des § 7 BNV, sondern nur die als gerichtlicher oder staatsanwaltschaftlicher Sachverständiger (Nr. 2) oder die Gutachtertätigkeit verschiedener Ärzte für Versicherungsträger oder für andere juristische Personen des öffentlichen Rechts (Nr. 4). Diese Regelungen lassen sich nicht als Folge grundrechtlich gewährter Freiheiten verstehen. Vielmehr zielen sie darauf, die Nebentätigkeiten, die ohnehin schon in einem öffentlichen Interesse liegen müssen, da sie auf Verlangen, Vorschlag oder Veranlassung des Dienstvorgesetzten ausgeübt werden (§ 6 Abs. 3 Satz 1 BNV), lukrativer zu machen, um damit die Justiz (§ 7 Nr. 2 BNV) oder einen bestimmten Teil des öffentlichen Gesundheitswesens (§ 7 Nr. 4 BNV) zu unterstützen. Das zwingt zwar nicht dazu, lässt aber annehmen, dass das Gebiet der wissenschaftlichen Forschung enger verstanden wird als es von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschützt wird. Mit diesen Überlegungen überzeugt die Auffassung der Klägerin nicht, dass § 7 Nr. 3 BNV einen Auffangtatbestand darstelle, der den sonstigen dort geregelten Ausnahmen im Wesentlichen entsprechen solle. Zudem ist auch unklar, was in Bezug auf die begrenzten Gutachter-/Sachverständigentätigkeiten mit „im Wesentlichen entsprechen“ gemeint sein könnte.

b. Das bloße Abstellen auf „neue Erkenntnisse“ erscheint der Kammer nicht ausreichend zu sein, um wissenschaftliche Forschung abzugeben. Denn jeder, der vorhandenes Wissen (den Stand der Wissenschaft) auf einen neuen Sachverhalt anwendet, gewinnt neue Erkenntnisse. So können auch Sachverständige durch Gutachtertätigkeit neue Erkenntnisse gewinnen etwa wenn sie feststellen, dass der zu begutachtende Sachverhalt bisher von der Wissenschaft nicht betrachtet war, und sie zu klären haben, ob dies den bisherigen Stand der Wissenschaft in Frage stellt oder mit ihm verträglich ist. Im Interesse einer praktischen Handhabbarkeit der Norm kann man ihre Anwendung aber nicht davon abhängig machen, ob tatsächlich neue Erkenntnisse gewonnen wurden (was die Klägerin für ihr Panel geltend macht).

Maßgebend ist vielmehr, ob mit der Nebentätigkeit neue Erkenntnisse für die Wissenschaft gewonnen werden sollten. Für die Klägerin bedeutet das Abstellen auf die Zielrichtung der Nebentätigkeit, nach den Aufgaben der EFSA bzw. des Wissenschaftlichen Gremiums zu fragen, in dem die Klägerin tätig werden sollte und war. Das führt dazu, ihre Tätigkeit nicht als auf wissenschaftliche Forschung gerichtet anzusehen.

Mit der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. 2002, L 31/1) wurde die EFSA errichtet (Art. 1 Abs. 2 Unterabsatz 2 der Verordnung). Art. 22 Abs. 2 der Verordnung zählt zu ihren Aufgaben die wissenschaftliche Beratung sowie die wissenschaftliche und technische Unterstützung für die Rechtsetzung und Politik der Gemeinschaft in allen Bereichen, die sich unmittelbar oder mittelbar auf die Lebensmittel- und Futtermittelsicherheit auswirken. Dazu sammelt und analysiert sie Daten, erstellt wissenschaftliche Gutachten und dient als eine maßgebliche Referenzstelle (Art. 22 Abs. 4 bis 7 der Verordnung). Neben der Lieferung der bestmöglichen wissenschaftlichen Gutachten gibt sie für die Erfüllung ihres Auftrags erforderliche wissenschaftliche Studien in Auftrag (Art. 23 Buchstabe d der Verordnung) und macht wissenschaftliche und technische Daten ausfindig, sammelt sie, stellt sie zusammen, analysiert sie und fasst sie zusammen (Art. 23 Buchstabe e der Verordnung). Für die Erstellung der Gutachten sind die ständigen Wissenschaftlichen Gremien verantwortlich (Art. 28 Abs. 1 der Verordnung). Die Wissenschaftlichen Gremien setzen sich aus unabhängigen Wissenschaftlern zusammen (Art. 28 Abs. 4 Satz 1 der Verordnung). Art. 29 der Verordnung regelt die Arbeitsweise der EFSA in Bezug auf die wissenschaftlichen Gutachten. Sein Absatz 5 sieht vor, dass die EFSA das Ersuchen um ein Gutachten ablehnen kann, wenn sie zu einem speziellen Punkt eines Ersuchens bereits ein wissenschaftliches Gutachten abgegeben hat und sie zu dem Schluss kommt, dass keine neuen wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegen, die eine erneute Überprüfung rechtfertigen würden. Art. 32 Abs. 1 der Verordnung sieht vor, dass die EFSA für die Erfüllung ihres Auftrags erforderliche wissenschaftliche Studien in Auftrag gibt, wofür sie sich der besten verfügbaren unabhängigen wissenschaftlichen Ressourcen bedient. Dabei hat sie darauf zu achten, dass es keine Überschneidungen mit Forschungsprogrammen der Mitgliedstaaten gibt. Die Erwägungsgründe zur Verordnung verdeutlichen, dass mit ihr die Entscheidungsfindungsprozesse und die Risikobewertung auf diesem Gebiet auf eine wissenschaftliche Basis gestellt werden sollten.

Die Kammer leitet daraus ab, dass die EFSA mit ihren Wissenschaftlichen Gremien wie das, dem die Klägerin angehörte, in erster Linie (interdisziplinär) den Stand der Wissenschaft in Bezug auf eine ihr insbesondere mit einem Ersuchen gestellte Frage gutachterlich ermittelt und dann die Frage beantwortet. Das zeigt sich insbesondere in dem Ablehnungsgrund des Art. 29 Abs. 5 der Verordnung („dass keine neuen wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegen“) und in der Befugnis, wissenschaftliche Studien (extern) in Auftrag zu geben. Dabei versteht es sich, dass das Ermitteln des Standes der Wissenschaft eine wissenschaftliche Tätigkeit ist und die Anwendung dieses Standes auf einen neuen Sachverhalt oder eine neue Fragestellung, wie es für die Gutachtenerstellung erforderlich ist, neue Erkenntnisse vermitteln kann, was zwanglos zur Forschung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG zu zählen wäre. Bezogen auf § 7 Nr. 3 BNV ergibt das aber, dass eine Nebentätigkeit, die darauf zielt, in einem Wissenschaftlichen Gremium der EFSA Gutachten zu erstellen, anders als etwa nach Art. 32 der Verordnung zu erstellende Studie nicht auf dem Gebiet der wissenschaftlichen Forschung stattfindet.

B.

Die Argumentation der Klägerin überzeugt nicht.

Die Beschreibung der Tätigkeit im Panel ab Bl. 40 d. A. ist nicht forschungstypisch. Insbesondere der Ablaufplan auf Bl. 42 d. A. lässt sich auch auf andere, unwissenschaftliche Fragestellungen anwenden. Eine systematische, methodische und transparente Vorgehensweise mag notwendige Voraussetzung für Forschung sein. Doch gilt das auch für andere Tätigkeiten, die keine Forschung sind. Die Anzahl an Experten ist kein Beleg für Forschung (Bl. 43 d. A.), weil sie sich vor allem damit erklären wird, dass die Fragen interdisziplinär sind und deshalb Experten verschiedener Fachrichtungen ihr Wissen zusammentragen sollen (siehe auch Bl. 44 d. A.: „Die forschende Tätigkeit erfolgt in unterschiedlichen Disziplinen ...“).

Die Klägerin meint, dass jede Risikobewertung – zumal von ihr als Wissenschaftlicher Oberrätin betrieben – wissenschaftliche Forschung ist (Bl. 45 und vor allem 102 d. A.). Das betrifft im Grunde das Selbstverständnis des Beklagten. Doch wird das auch normativ geprägt. § 2 Abs. 1 BfRG widerstreitet der Sicht der Klägerin. Denn die Norm beschreibt Tätigkeiten des Beklagten und unterscheidet ebenfalls zwischen wissenschaftlichen Ausarbeitungen und Gutachten einerseits (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BfRG) und wissenschaftlicher Forschung anderseits (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 BfRG).

Die Auffassung der Klägerin, wenn alles schon bekannt wäre, bräuchte man auch die Gutachten nicht mehr (Bl. 98 d. A.), trifft nicht zu. Entscheidend ist, wem etwas bekannt ist. Wohl kein Kundiger erstellt für sich ein Gutachten. Gutachten werden stets nur für die Unkundigen erstattet, die sich dazu der Kundigen bedienen. Im Falle der EFSA und eines Ersuchens hält sich die Kommission für nicht kundig und sucht deshalb wissenschaftliche Beratung. Ganz sicher kann das Analysieren von Daten Forschung sein. Aber nicht jede derartige Analyse ist bereits Forschung im Sinne des § 7 Nr. 3 BNV. Der Zeitaufwand für einen Report (Bl. 99 d. A.) ist kein Anhaltspunkt für wissenschaftliche Forschung, zumal da er sich auch damit erklärt, dass die vielen Gremienmitglieder zusammenwirken müssen und dafür nur etwa 20 Tage pro Jahr angesetzt sind. Das Unterbleiben der Vergabe von Studien (Bl. 99 d. A.) lässt sich auch leicht als Bestätigung dafür verstehen, dass eben alle nötigen Daten und Kenntnisse bereits vorlagen und („nur“) auf die Fragestellung angewandt werden mussten. Mit der Überlegung zu A.2.b. ist es unerheblich, dass die konkrete Nebentätigkeit auch der Klägerin zu einem neuen Modell zur Risikoberechnung führte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO. Die Rechtsmittelzulassung gründet auf den §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3, 134 Abs. 2, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die Frage, was eine Nebentätigkeit auf dem Gebiet der wissenschaftlichen Forschung ausmacht, hat grundsätzliche Bedeutung, insbesondere stellt sie sich – wie die Erörterung ergeben hat – für den Beklagten nicht nur in diesem abgeschlossenen Fall. Da sich nicht abzeichnet, dass weitere Sachaufklärung nötig ist, erscheint die Übergehung einer zweiten Tatsacheninstanz sachgerecht.

Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 8.077,00 Euro festgesetzt.