Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 11.12.2018 – OVG 12 N 101.17

Orientierungssatz

1. Die zuständige Behörde kann die Genehmigung des Überwachungsplans mit Auflagen für die Überwachung von und Berichterstattung über Emissionen verbinden.(Rn.5)

2. Die Weiterleitung von Treibhausgasen steht nach Maßgabe der Monitoring-Verordnung der Freisetzung gleich.(Rn.5)

Verfahrensgang

vorgehend VG Berlin 10. Kammer, 26. September 2017, 10 K 58.14, Urteil

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 26. September 2017 wird abgelehnt.

Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt die Klägerin.

Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 2.134.217,60 EUR festgesetzt.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die von der Klägerin angeführten Zulassungsgründe liegen nicht vor.

1. Unter Zugrundelegung des nach § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO allein maßgeblichen Zulassungsvorbringens bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Klägerin hat mit ihrem Vorbringen einen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Urteils nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt.

Die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) hat mit der allein noch streitgegenständlichen Nebenbestimmung Nr. 5 zu ihrem Genehmigungsbescheid vom 11. Juni 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Februar 2014 das Kohlendioxid aus den von der Klägerin an nicht emissionshandelspflichtige Anlagen weitergeleiteten – im Einzelnen benannten – Stoffströmen für in der Emissionsberichterstattung nicht abzugsfähig erklärt und ihr untersagt, es von den ermittelten Jahresemissionen ihrer Anlage abzuziehen.

Das Verwaltungsgericht hat diese Nebenbestimmung gemessen am nationalen wie am Unionsrecht für rechtmäßig befunden. Das Zulassungsvorbringen der Klägerin vermag beides nicht ernstlich in Frage zu stellen.

a) Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011 ist die Genehmigung für den Überwachungsplan zu erteilen, wenn er u. a. den Vorgaben der Monitoring-Verordnung entspricht. Dies ist nach § 3 Nr. 10 TEHG 2011 die Verordnung (EU) Nr. 601/2012 vom 21. Juni 2012 in der jeweils gültigen Fassung (im Folgenden: MVO). Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 5 TEHG 2011 kann die zuständige Behörde die Genehmigung des Überwachungsplans mit Auflagen für die Überwachung von und Berichterstattung über Emissionen verbinden. „Emission“ ist die Freisetzung von Treibhausgasen durch eine Tätigkeit nach Anhang 1 Teil 2; die Weiterleitung von Treibhausgasen steht nach Maßgabe der Monitoring-Verordnung der Freisetzung gleich (§ 3 Nr. 5 TEHG 2011). Wird inhärentes Kohlendioxid, welches aus Tätigkeiten gemäß Anhang I der Emissionshandelsrichtlinie (EU) 2003/87/EG (im Folgenden nur: EHRL) stammt, als Teil eines Brennstoffs aus der Anlage an nicht unter die Emissionshandelsrichtlinie fallende Einrichtungen weitergeleitet, so wird es gemäß Art. 48 Abs. 2 Satz 2 MVO der Anlage zugerechnet, aus der es stammt. Den national-gesetzlichen Vorgaben ist damit genügt, sofern diese Regelung der Monitoring-Verordnung nicht ihrerseits wegen Verletzung höherrangigen Unionsrechts unwirksam ist.

b) Dies ist jedoch entgegen der Klägerin nicht der Fall, wie das Verwaltungsgericht mit zutreffender Begründung angenommen hat.

Insbesondere ist das Verwaltungsgericht entgegen dem Zulassungsvorbringen keiner Fehlinterpretation des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 19. Januar 2017 (C-460/15 – Schaefer Kalk) erlegen. Es hat vielmehr zutreffend angenommen, dass der Gerichtshof hiermit die Regelung des Art. 49 Abs. 1 Satz 2 MVO nur insoweit für ungültig befunden hat, als sie nach ihrem Wortlaut weitergeleitetes Kohlendioxid auch dann nicht für abzugsfähig erklärt, wenn es an eine Anlage weitergeleitet wird, aus der heraus es nicht emittiert, sondern dauerhaft in einem Produkt gespeichert wird (vgl. zu diesem Verständnis etwa auch die Urteilsanmerkung von Ehrmann, NVwZ 2017, 295, 297 ff.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass das von ihr an nichtemissionshandelspflichtige Anlagen weitergeleitete inhärente Kohlendioxid aus diesen Anlagen emittiert wird.

Der Tenor des Urteils vom 19. Januar 2017 lässt keinen Zweifel an diesem Verständnis. Er lautet, soweit hier wesentlich:

„Art. 49 Abs. 1 Satz 2 und Anhang IV Abschnitt 10 Unterabschnitt B der Verordnung (EU) Nr. 601/2012 (…) sind insoweit ungültig, als sie das für die Herstellung von PCC an eine andere Anlage weitergeleitete Kohlendioxid (CO2) unabhängig davon, ob es in die Atmosphäre freigesetzt wird oder nicht, systematisch in die Emissionen der Anlage zum Brennen von Kalk einbezieht.“

Die Vorlagefrage 1. des vorlegenden Verwaltungsgerichts lautete demgegenüber:

„1. Ist die Verordnung Nr. 601/2012 ungültig und verstößt sie gegen die Ziele der Richtlinie 2003/87, soweit sie in Art. 49 Abs. 1 Unterabs. 2 bestimmt, dass CO2, welches nicht im Sinne von Art. 49 Abs. 1 Unterabs. 1 weitergeleitet wird, als Emission der das CO2 produzierenden Anlage gilt?“ (a. a. O. Rn. 24 des Urteils)

Hätte der Gerichtshof, wie die Klägerin glauben machen will, die Regelung des Art. 49 Abs. 1 Satz 2 MVO insgesamt für ungültig erklären wollen, hätte er nur entsprechend dieser Vorlagefrage tenorieren müssen und sich, wie die Beklagte zu Recht bemerkt, hinsichtlich des Abschnitts 10 Unterabschnitt B der Verordnung auf die (vollständige) Ungültigerklärung von dessen Absatz 4 beschränken können. Tatsächlich hatte aber bereits die Generalanwältin vorgeschlagen, die Regelungen des Art. 49 Abs. 1 Satz 2 MVO – und – des genannten Absatzes 4 nur für ungültig zu erklären,

„soweit sie zu den „Emissionen“ einer Anlage (…) Kohlendioxid, das beim Brennen von Kalk entsteht und an eine andere Anlage zur Herstellung von gefälltem Kalziumkarbonat weitergeleitet wird, unabhängig davon zählen, ob das Kohlendioxid in die Atmosphäre freigesetzt wird.“ (Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 10. November 2016 Rn. 64)

Die Klägerin vermag diese Einschränkung auch nicht damit zu erklären, dass streitgegenständlich allein das an die Anlage zur Herstellung von Kalziumkarbonat (im Folgenden: PCC) weitergeleitete Kohlendioxid war. Die deutsche Regierung und die DEHSt hatten im seinerzeitigen Verfahren geltend gemacht, dass die chemische Umwandlung des für die Herstellung von PCC verwendeten Kohlendioxids unvollständig sei, da mindestens 20 % der eingesetzten Gase letztlich als Abgas in die Atmosphäre gelangten (vgl. Schlussanträge der GAin, a. a. O. Rn. 31). Die Generalanwältin hat es daraufhin ausdrücklich mit der Begriffsbestimmung des Art. 3 Buchst. b EHRL für vereinbar angesehen, „wenn dieser Teil des weitergeleiteten Kohlendioxids als „Emission“ der abgebenden Anlage gilt“ (a. a. O. Rn. 40). Dem hat der Gerichtshof nicht nur mit dem Wortlaut seiner Tenorierung Rechnung getragen; vielmehr greift auch die Begründung seines Urteils diese Unterscheidung durchgehend auf und sieht eine Überschreitung der der Kommission in Art. 3 Buchst. b und Art. 14 Abs. 1 EHRL eingeräumten Kompetenz „zur Änderung nicht wesentlicher Bestimmungen dieser Richtlinie durch Ergänzung“ (EuGH, Urteil vom 19. Januar 2017, a. a. O. Rn. 27) gerade und nur darin, dass auch das dauerhaft im PCC gespeicherte Kohlendioxid, welches weder unmittelbar noch mittelbar in die Atmosphäre abgegeben wird, der produzierenden Anlage als Emission zugerechnet wird (vgl. a. a. O. Rn. 26 f., 32, 37, 39 f., 44, 46). Nur insoweit sei die Kommission über das Erforderliche zur Erreichung des Ziels hinausgegangen, eine Umgehung des Emissionshandelssystems durch die Weiterleitung des Kohlendioxids an nicht handelspflichtige Anlagen zu vermeiden (a. a. O. Rn. 44 f.).

Beizupflichten ist der Klägerin indes darin, dass die Erwägungen des Gerichtshofs im Urteil vom 19. Januar 2017 auch für die Beurteilung der Frage nutzbar gemacht werden können, ob die Kommission mit dem Erlass des Art. 48 Abs. 2 Satz 2 MVO ihre Kompetenz zur Änderung bzw. Ergänzung nicht wesentlicher Bestimmungen der Emissionshandelsrichtlinie überschritten hat. Dies ist nach dem Gesagten entgegen der Klägerin allerdings nicht der Fall. Die Klägerin zeigt mit ihrem Zulassungsvorbringen bereits nicht auf, dass in Konstellationen wie der hiesigen überhaupt ein Fall denkbar wäre, in dem das mit dem Kuppel- oder Restgas weitergeleitete inhärente Kohlendioxid dauerhaft gespeichert und somit seine Freisetzung in die Atmosphäre verhindert werden könnte. Im Gegenteil wird das weitergeleitete Gas von den aufnehmenden Anlagen gerade zur Verbrennung und somit zur Freisetzung verwendet. Nach den Maßstäben des Europäischen Gerichtshofs in besagtem Urteil überschreitet die Kommission mit der Zurechnung dieser Emission an die das Kohlendioxid produzierende Anlage in Fällen, in denen die aufnehmende Anlage dem Emissionshandelssystem nicht unterliegt, während die produzierende Anlage hierfür eine Zuteilung von Emissionsberechtigungen erhalten hat, ihre Befugnisse aus Art. 14 Abs. 1 EHRL nicht.

Entgegen der Klägerin folgt auch nichts anderes aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 28. Februar 2018 (C-577/16 – Trinseo). Damit hat der Gerichtshof erkannt, Art. 2 Abs. 1 EHRL sei dahin auszulegen, dass eine Anlage zur Herstellung von Polymeren (…), die die dafür erforderliche Wärme von einer Drittanlage beziehe, nicht unter das mit dieser Richtlinie eingeführte System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten falle, da durch sie keine direkten Kohlendioxidemissionen erzeugt würden.

Zwar hat der Gerichtshof für die Bestimmung des Anwendungsbereichs der Emissionshandelsrichtlinie nach ihrem Art. 2 Abs. 1 allein darauf abgestellt, ob die Emissionen unmittelbar aus den in Anhang I aufgeführten Tätigkeiten stammen, und dies nur für die wärmeproduzierende Verbrennungsanlage angenommen, von der die selbst keine Emissionen verursachende Anlage zur Herstellung der Polymere die erforderliche Wärme bezieht. Er hat seine Entscheidung dabei jedoch nicht nur auf die Definition des Begriffs „Emissionen“ in Art. 3 Buchst. b EHRL gestützt (a. a. O. Rn. 55 ff.), sondern tragend auch auf die ansonsten bestehende Gefahr einer Doppelerfassung von Emissionen (a. a. O. Rn. 61 ff.). Er hat ferner im Hinblick auf die Zielsetzung des Emissionshandelssystems (unter Berufung auf das Urteil in der Sache Schaefer Kalk) betont, es bestehe ein objektiver Unterschied zwischen einer Anlage, mit deren Tätigkeiten Treibhausgasemissionen in die Atmosphäre verbunden sind, und einer Anlage, die keine derartigen Emissionen erzeugt (a. a. O. Rn. 71). Anders als in dem vom Gerichtshof zu beurteilenden Fall, in dem die streitgegenständliche Anlage keinerlei (mittelbare oder unmittelbare) Kohlendioxidemissionen erzeugt hat, wird in Konstellationen der hier vorliegenden Art das inhärente Kohlendioxid gerade in der die Kuppel- oder Restgase weiterleitenden Anlage erzeugt und ist auch messbar. Es wird nach Art. 48 Abs. 2 Satz 2 MVO nur dann der abgebenden Anlage als deren Emission zugerechnet, wenn die aufnehmende Anlage nicht dem Emissionshandelssystem unterliegt. Es kann nicht angenommen werden, dass der Gerichtshof mit seinem Urteil vom 28. Februar 2018 einer andernfalls ohne Weiteres möglichen Umgehung des Emissionshandelssystems Tür und Tor öffnen wollte. Selbst wenn man den Entscheidungsgründen des Urteils entnehmen wollte, der Begriff der „Emission“ in Art. 3 Buchst. b EHRL erfasse nur die unmittelbare Freisetzung von Treibhausgasen aus Quellen in einer Anlage, bietet dies entgegen der Klägerin keinen Anlass zu der Annahme, die Kommission habe mit der in Art. 48 Abs. 2 Satz 2 MVO vorgesehenen Zurechnung die ihr in Art. 14 Abs. 1 EHRL eingeräumte Kompetenz zur Änderung nicht wesentlicher Bestimmungen durch Ergänzung überschritten. Denn gerade diese Zurechnung der Emissionen an die handelspflichtige Anlage, die durch ihre Tätigkeit das inhärente Kohlendioxid verursacht hat, dient der Erreichung der mit der Emissionshandelsrichtlinie verfolgten Ziele und verhindert ihre Umgehung.

Dass der Richtliniengeber auch mit dem Erlass der Richtlinie (EU) 2018/410 für die vierte Handelsperiode auf eine Änderung der Definition von „Emissionen“ in Art. 3 Buchst. b EHRL verzichtet hat, spricht nicht für, sondern gegen das Verständnis der Klägerin. Denn es ist schwerlich anzunehmen, dass er eine etwaige, allein aus dem bisherigen Wortlaut dieser Regelung resultierende Möglichkeit der Umgehung des Emissionshandelssystems auch für die Zukunft gebilligt hätte.

2. Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Insoweit genügt das Zulassungsvorbringen bereits nicht den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO.

Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass ein letztinstanzlich entscheidendes Gericht gehalten wäre, die von der Klägerin aufgeworfene Frage nach der Gültigkeit des Art. 48 Abs. 2 Satz 2 MVO gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen.

Gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV hat ein letztinstanzlich entscheidendes Gericht den Gerichtshof anzurufen, wenn sich in einem bei ihm anhängigen Verfahren eine Frage nach der Auslegung des Unionsrechts stellt. Dies gilt nur dann nicht, wenn die aufgeworfene Frage nicht relevant ist, die betreffende unionsrechtliche Bestimmung bereits vom Gerichtshof ausgelegt wurde oder wenn die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für vernünftige Zweifel kein Raum bleibt; ob ein solcher Fall gegeben ist, ist vom nationalen Gericht unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Unionsrechts, der besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung und der Gefahr voneinander abweichender Gerichtsentscheidungen innerhalb der Union zu beurteilen (st. Rspr. des EuGH, vgl. Urteil vom 9. September 2015 – C-160/14 – Rn. 37 f.; Urteil vom 4. Oktober 2018 – C-416/17 – Rn. 108 ff.).

Beizupflichten ist der Klägerin darin, dass eine Entscheidung des Gerichtshofs zur Gültigkeit des Art. 48 Abs. 2 Satz 2 MVO bislang nicht vorliegt. Allerdings lässt sich nach Auffassung des Senats die von der Klägerin aufgeworfene Frage anhand der Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil vom 19. Januar 2017 (Schaefer Kalk) mit dem Verwaltungsgericht eindeutig dahingehend beantworten, dass jedenfalls in Konstellationen wie der hier vorliegenden eine Ungültigkeit der Regelung ausscheidet. Davon abweichende Entscheidungen deutscher Gerichte liegen nicht vor. Die Klägerin benennt auch keine hiervon abweichenden Entscheidungen von Gerichten anderer Mitgliedsstaaten. Der Senat geht daher von einem acte clair aus.

3. Nach allem hat die Klägerin auch besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht aufgezeigt. Die Rechtssache verursacht im Hinblick auf die bereits vorliegende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs im Urteil vom 19. Januar 2017 keine überdurchschnittlichen, das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten mehr.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG. Streitig ist im Berufungsverfahren noch die Abgabe von etwa 317.120 Emissionsberechtigungen. Der Abrechnungspreis hierfür belief sich am Tag des Eingangs des Berufungszulassungsantrags am 21. November 2017 auf 7,40 Euro pro Emissionsberechtigung (vgl. www.eex.com/marktdaten). Am Tag des Klageeingangs erster Instanz am 18. Februar 2014 belief sich dieser Preis auf 6,73 Euro. Gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 GKG bildet dieser Wert die Grenze auch für das zweitinstanzliche Verfahren.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).