Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 28.02.2019 – OVG 11 M 14.18

Orientierungssatz

Eine die nachträgliche Anordnung einer Sicherheitsleistung nach § 17 Abs. 4a BImSchG - auch gegenüber einem Insolvenzverwalter - rechtfertigende Fortführung des Betriebes einer immissionsschutzrechtlich genehmigungspflichtigen Bauschuttrecyclinganlage ist bereits dann anzunehmen, wenn nach der Bestellung des Insolvenzverwalters nicht unerhebliche Mengen Abfall neu zur Verarbeitung angenommen werden.(Rn.14)

Verfahrensgang

vorgehend VG Frankfurt (Oder), 12. Februar 2018, 5 L 85/16.PKH, Beschluss

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 12. Februar 2018 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

I.

Der Antragsteller ist mit Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 1. November 2013 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der L... e.G. bestellt worden. Diese betrieb aufgrund immissionsschutzrechtlicher Genehmigung seit 1993 auf den Flurstücken 925 (nunmehr 1090), 927 und 928 der Flur 1 in der Gemarkung B... eine Anlage zur sonstigen Behandlung nicht gefährlicher Abfälle einschließlich deren Lagerung (Bauschuttrecyclinganlage). Durch Bescheid vom 24. November 2014 hat der Antragsgegner dem Antragsteller unter Anordnung sofortiger Vollziehung die nachträgliche Erbringung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 130.900 EUR bis zum 16. Januar 2015 für diese Bauschuttrecyclinganlage gemäß § 17 Abs. 4a i.V.m. § 5 Abs. 3 BImSchG auferlegt. Den Widerspruch des Antragstellers hat der Antragsgegner durch Widerspruchsbescheid vom 4. Februar 2016 unter Änderung der Erbringungsfrist auf drei Monate nach Zustellung, die am 9. Februar 2016 erfolgt ist, zurückgewiesen.

Mit am 9. März 2016 eingegangenem Schriftsatz vom 7. März 2016 hat der Antragsteller Antrag auf Prozesskostenhilfe für eine Klage hiergegen (VG 5 K 217/16.PKH) und für einen diesbezüglichen Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO (VG 5 L 85.16.PKH) unter Beifügung entsprechender Entwürfe gestellt. Das Verwaltungsgericht hat den letztgenannten Antrag durch Beschluss vom 12. Februar 2018, zugestellt am 16. Februar 2018, abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, nach summarischer Prüfung sei die Anordnung zur Erbringung der genannten Sicherheitsleistung nicht zu beanstanden. Der Antragsteller habe jedenfalls für die Zeit bis zum Erlass der Annahmeuntersagung durch Bescheid vom 1. Oktober 2015 die insoweit erforderliche Stellung als letzter Betreiber der Bauschuttrecyclinganlage innegehabt. Maßgeblich hierfür sei nach der Rechtsprechung auch des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Anlage im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und in eigener Verantwortung geführt werde, mithin ob ein bestimmender Einfluss auf den Anlagenbetrieb bestehe, d.h. die maßgeblichen Entscheidungen getroffen würden. Betreiber könne auch ein Insolvenzverwalter sein, wenn er die Anlage des Insolvenzschuldners kraft eigenen Rechts und im eigenen Namen fortführe, selbst wenn das nur für kurze Zeit erfolge. Vorliegend sei das für den Antragsteller der Fall, da er den Anlagenbetrieb unter Nutzung der hierzu erforderlichen Maschinen und Geräte zur Verarbeitung von Inputmaterial, insbesondere für Ziegelschutt, Betonbruch und Boden sowie Asphalt (teerfrei) genutzt habe. Offensichtlich sei dies geschehen, um die im öffentlich-rechtlichen Vertrag des Insolvenzschuldners mit dem Antragsgegner vom 11. April 2011 vereinbarten Inputmengen einhalten zu können. Das „Fortleben“ dieses Vertrags und der darauf ausgerichtete Betrieb stelle keine bloße Inbesitznahme und Unterhaltung des Bestehenden dar. Die Höhe der Sicherheitsleistung sei auch mit Blick auf eine 2006 geforderte geringere Sicherheitsleistung nicht zu beanstanden.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen die erstinstanzliche Versagung von Prozesskostenhilfe hat keinen Erfolg. Denn die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der Antrag keine hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 166 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 ZPO biete, ist nicht zu beanstanden.

Zur Begründung macht der Antragsteller unter Ziffer I. im Wesentlichen geltend, die Annahme des Verwaltungsgerichts, er habe nach Insolvenzeröffnung den Anlagenbetrieb unter Nutzung der Maschinen und Geräte zur Verarbeitung von Inputmaterial fortgeführt, sei unzutreffend. Vielmehr habe er lediglich das im Eigentum der Insolvenzschuldnerin stehende Betriebsgelände in Besitz genommen. Die hier in Rede stehenden Haufwerke befänden sich jedoch auf gepachteten Flächen, für die er seit Insolvenzeröffnung keine Pachtzahlungen geleistet habe. Auch die zum Betrieb gehörenden Maschinen habe er mit der Insolvenzeröffnung veräußert bzw. an den Leasinggeber bzw. Eigentümer zurückgegeben. Verblieben seien nur ein kleiner Radlader, ein Fahrzeug für den Winterdienst, ein kleiner LKW und ein PKW, mit denen eine Abfallbehandlungsanlage aber nicht betrieben werden könne. Die freigewordene Maschinenhalle habe er verpachtet. Zu entsorgende Reststoffe habe er nicht geschaffen. Stattdessen habe er das Betriebsgelände aufgeräumt und sogar der Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung unterworfen. Letzteres mache nur Sinn, wenn dort gebaut werde. Beabsichtigt sei vorliegend die Ansiedlung „stillen Gewerbes“. Diesbezüglich habe es Verhandlungen mit Interessenten für den Betrieb von Freiflächenfotovoltaikanlagen gegeben. Die Bauschuttrecyclinganlage selbst habe er zu keinem Zeitpunkt verkaufen oder vermieten und etwa deshalb zur Werterhaltung zeitweise aufrechterhalten wollen. Dass er sich um die Beseitigung der vorhandenen Haufwerke gekümmert habe, sei nicht mit Blick auf die Vorgaben aus dem öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 11. April 2011 erfolgt. Von diesem habe er bei Insolvenzeröffnung auch noch gar nichts gewusst. Vielmehr habe er von Anfang an und stets nur das Betriebsgelände verkaufen wollen. Der hierfür gebotene Kaufpreis sei wegen der vorhandenen Haufwerke aber nicht akzeptabel gewesen, so dass er mit der Beräumung des Geländes begonnen habe. Gegen eine Übernahme des Bauschuttrecyclingbetriebs spreche auch der Verlust der Deponien bei Insolvenzeröffnung. Hierauf sei der Anlagenbetrieb ausgerichtet und wirtschaftlich sinnvoll nur zu betreiben gewesen. Mit Blick hierauf treffe den Antragsteller auch keine Nachsorgepflicht, die die Auferlegung einer Sicherheitsleistung rechtfertigen könne.

1. Das Vorliegen hinreichender Erfolgsaussichten ist schon deshalb zu verneinen, weil die Behauptung des - den rechtlichen Ansatz des angegriffenen Beschlusses und die dort zitierte Rechtsprechung auch des Bundesverwaltungsgerichts zur Betriebsfortführung durch den Insolvenzverwalter nicht in Frage stellenden - Antragstellers, er habe stets nur das im Eigentum der Insolvenzschuldnerin stehende Betriebsgrundstück (Flurstück 1090), nicht aber den Bauschuttrecyclingbetrieb veräußern und den Betrieb bis zu diesem Zeitpunkt fortführen wollen, ersichtlich unzutreffend ist:

So wird in einem Schreiben des Antragsgegners vom 23. November 2015 an den Antragsteller bzw. die für diesen auftretende Rechtsanwältin P... (Betriebsakte Band II Bl. 193) einleitend ausgeführt,

„beim Vororttermin am 19.11.2015 kündigte mir Frau P... einen Weiterbetrieb der Anlage für die nächsten 2 – 3 Jahre an, da ein derzeitiger Verkauf des Anlagengrundstücks nicht in Aussicht steht. Zum Erhalt des Betriebes fragte Frau P... an, ob eine weitere Annahme von ca. 2.500 t Betonbruch möglich wäre … . Vor meiner Entscheidung zur weiteren Annahme von Betonbruch fordere ich daher bis zum 31.12.2015 ein verbindliches Beräumungskonzept, in welchem Zeitraum welche Abfälle beräumt werden. Unabdingbar hierfür ist eine aktuelle Bestandsermittlung mit Benennung und Nummerierung der Haufwerke (wie am 19.11.2015 abgestimmt). Solange keine Sicherheit geleistet wird, muss das Landesamt … auf eine vollständige Beräumung des Anlagengrundstücks abzielen“.

Ferner wird in einer - internen - Email derselben Sachbearbeiterin des Antragsgegners vom 18. Dezember 2015 im Widerspruchsverfahren (Betriebsakte Band II Bl. 98) mit Bezug auf diese Vorortkontrolle am 19. November 2015 ausgeführt

„anbei mein letztes Schreiben an den RA zum Anlagenbetrieb. Verkaufsverhandlungen mit bisherigen Interessenten sind gescheitert, da kein Käufer die eingetragene Grundschuld ... des Wasserverbandes bereit ist zu übernehmen. Da läuft ein Rechtsstreit mit dem Wasserverband. Des Weiteren laufen noch Leasingverträge (bis 2018) über Radlader und LKW, aus denen der Insolvenzverwalter nicht ohne Probleme rauskommt. Der Insolvenzverwalter beabsichtigt, den Betrieb für 2 – 3 Jahre aufrechtzuerhalten und einen genehmigungskonformen Zustand herzustellen. Das Grundstück soll mit der Genehmigung mal ordentlich veräußert werden“.

Mit Schreiben vom 27. Januar 2016 (Betriebsakte Band II Bl. 212 ff.) übersandte der Antragsteller einen Lageplan unter Einzeichnung und Nummerierung der Haufwerke und eine diesbezügliche Übersicht in Tabellenform für den Endbestand per 31.12.2015 und führte dabei u.a. aus „Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist angedacht, mit der Veräußerung des Flurstücks 1090 auch die BImSchG zu übertragen. Der Erwerber müsste dann die geforderte Sicherheitsleistung erbringen. Unter dieser Voraussetzung ist eine vollständige Beräumung der Fläche nicht notwendig. Ich plane nach wie vor zur Steigerung der Einnahmen Betonbruch anzunehmen. In welchem Umfang die Erlöse aus dieser Tätigkeit für den Abbau der Mehrmengen verwandt werden, kann ich derzeit noch nicht sagen, da die Liquiditätsplanung für das Jahr 2016 noch nicht fertig gestellt ist. Ich gehe davon aus, dass Ihrerseits keine Einwände bestehen, wenn kleine Mengen Betonbruch (bis zu rd. 100 t) angenommen werden …“.

Dieses Schreiben des Antragstellers vom 27. Januar 2016 bezieht sich ersichtlich auf die Forderungen des Antragsgegners im zuerst genannten Schreiben vom 23. November 2015 und widerspricht nicht nur nicht den dortigen einleitenden Ausführungen, wonach Rechtsanwältin P... einen „Weiterbetrieb der Anlage für die nächsten 2 – 3 Jahre“ angekündigt habe, sondern bestätigt darüber hinaus, dass mit der Veräußerung des Flurstücks 1090 „auch die BImSchG“, d.h. die diesbezügliche Anlagengenehmigung, - und nicht nur das Anlagengrundstück - übertragen werden solle, ein Erwerber die Sicherheitsleistung erbringen müsse, eine vollständige Beräumung der Fläche nicht notwendig sei und zur Steigerung der Einnahmen Abfall (Betonbruch) angenommen werden solle. Das belegt eine jedenfalls seinerzeit zumindest vorübergehende Fortsetzung des Anlagenbetriebs bis zu einer geplanten Veräußerung desselben.

Hierfür spricht im Übrigen aber auch ein Schreiben des Antragstellers vom 23. Februar 2016 (Betriebsakte Band II Bl. 111) mit der Bitte um Erlass, hilfsweise Stundung von Verwaltungsgebühren, in dem es heißt: „Bedingt durch die Insolvenzeröffnung sind die Umsätze stark zurückgegangen. Die eingehenden Gelder werden für die Aufrechterhaltung des Betriebes sowie den Abbau der Mehrmengen benötigt. …“.

2. Soweit sich nicht bereits hieraus eine (zeitweise) Fortführung des Betriebs der Bauschuttrecyclinganlage durch den Antragsteller ergibt, wird dies jedenfalls durch folgende Umstände hinreichend belegt:

Mit Schreiben vom 3. Juni 2015 hat der Antragsteller den Jahresbericht 2014 der Bauschuttrecyclinganlage B...vorgelegt (Betriebsakte Band I am Ende). Hierin sind unter „1. angenommene Mengen per 31.12.14“ die im Verlaufe dieses Betriebsjahres der Anlage, d.h. im Jahr nach Bestellung des Antragstellers zum Insolvenzverwalter am 1. November 2013, neu angenommenen Abfallmengen nach Abfallart, Abfallschlüssel und Mengen in „t“ verzeichnet. Für „Bauschutt“ ergibt sich hieraus eine Abfallmenge von 810 t, für „Beton“ eine von 1.700 t, für „Boden“ eine von 3.700 t und für „Fräsgut – Asphalt, teerfrei“ eine von 1.050 t, d.h. insgesamt 7.260 t. Schon allein diese nicht unerhebliche Menge der Neuannahme von Abfall belegt die Fortführung des Anlagenbetriebs, ohne dass es darauf ankommt, ob der in diesem Jahresbericht unter 2. ferner gemeldete Verkauf von Abfällen für den Wege- und Straßenbau mit einer Gesamtmenge von 5.660 t lediglich der - vom Antragsteller behaupteten - Beräumung der Betriebsfläche gedient hat. Offen bleiben kann deshalb letztlich auch, ob nicht die in diesem Jahresbericht unter 4. dargelegte „Aufbereitung von Abfällen“ der Abfallart „Beton“ von 10.200 t durch Einsatz eines Brechers einer Drittfirma in der Zeit vom 2. bis 17. Oktober 2014 als Betriebsfortführung anzusehen ist.

Soweit der Antragsteller mit Schriftsatz vom 31. Mai 2016 ausgeführt hat, der Jahresbericht 2014 dokumentiere die Betreibereigenschaft nicht, dem Antragsgegner sei bekannt, dass die Firma B... im Rahmen der Herstellung der örtlichen Landstraße Flächen gepachtet und auf dieser eine Betonmischanlage sowie weitere Anlagen betrieben habe, im Jahresbericht seien sämtliche Mengen erfasst, die auf das Betriebsgelände verbracht worden seien, da diese von der Waage erfasst würden, rechtfertigt das schon deshalb keine andere Beurteilung, weil hiermit nicht einmal behauptet und schon gar nicht substantiiert dargelegt oder gar belegt wird, dass sämtliche angenommenen Abfallmengen solche der Firma B... waren. Hinzu kommt, dass dies mit Blick auf die Verpachtung von Gelände an dieses Unternehmen „als Baustelleneinrichtung (Autobahnbau)“ - so das Protokoll zur Betriebskontrolle am 24. Oktober 2014 (Betriebsakte Band II Bl. 118 f.) - jedenfalls nicht für alle genannten Abfallarten naheliegt.

Auch der Vergleich der Inputmengen bei dieser Kontrolle am 24. Oktober 2014 von etwa 10.700 t - davon 5.000 t Bauschutt, 300 t Beton und 5.400 t Boden - mit dem durch den Antragsteller gemeldeten „Input Lagerbestände/Aufnahme 06.08.2015“ von insgesamt 13.000 t (Betriebsakte Band II Bl. 155, 157) - davon ca. 5.450 t Ziegelschutt, ca. 1.100 t Betonbruch, ca. 5.400 t Boden und ca. 1.050 t Asphalt (teerfrei) - lässt eine deutliche Steigerung der Input Lagerbestände erkennen. Erst recht ergibt sich das mit Blick auf den durch den Antragsteller mit Schreiben vom 27. Januar 2016 gemeldeten Input zum Jahresschluss 2015 von 20.439,96 t, wovon 5.142,72 t auf Bauschutt, 12.878,10 t auf Boden, 2.169 t auf Betonbruch und 250,14 t auf Asphaltgranulat entfallen (Betriebsakte Band II Bl. 220). Dass in diesem Schreiben hinsichtlich der Haufwerke 6 und 31 eine Zwischenlagerung des dortigen Bodenaushubs durch die Firma Berger erwähnt wird, vermag jedenfalls die Steigerung für den Betonbruch von 300 t bei der Kontrolle vom 24. Oktober 2014 auf zuletzt 2.169 t nicht zu erklären.

Erhebliche Veränderungen im Abfallbestand gegenüber der Kontrolle am 24. Oktober 2014 im Zeitpunkt einer weiteren Kontrolle am 21. April 2015 sind auch aus dem diesbezüglichen Protokoll des Antragsgegners vom 29. April 2015 ersichtlich, in dem ein weiterer Anlagenbetrieb attestiert wurde (Betriebsakte Band II Bl. 131 ff., 139 f.).

Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller auch nach der Annahmeuntersagung vom 1. Oktober 2015 die Zustimmung des Antragsgegners, „kleine Mengen Betonbruch (bis zu 100 t)“ anzunehmen erbeten und dies mit der Steigerung der Einnahmen aus dem Betrieb begründet hat (siehe das o.g. Schreiben vom 27. Januar 2016), er ferner die Erlaubnis erbat, „gewachsenen Bodenaushub“ aus einem Wohngebiet als Kleinanlieferungen anzunehmen (Telefonnotiz vom 22. März 2017), er weiterhin einräumt, vereinbart sei auch die Annahme von „Kleinstmengen an Bauschutt“ (vgl. seinen Schriftsatz vom 29. November 2017) und schließlich dessen telefonische Erklärung vom 9. November 2017 gegenüber dem Verwaltungsgericht, derzeit und damit auch nach dem 1. Oktober 2015 habe Recyclingtätigkeit stattgefunden und hierbei seien auch Inputmengen in geringem Umfang angenommen worden (Vermerk Dr. Karge vom 9. November 2017 – GA VG 5 K 217/16.PKH Bl. 124).

Soweit der Antragsteller mit der Beschwerde geltend macht, die hier in Rede stehenden Haufwerke befänden sich auf gepachteten Flächen, für die er seit Insolvenzeröffnung keine Pachtzahlungen geleistet habe, stellt das die Zugehörigkeit dieser Flurstücke 927 und 928 zur Insolvenzmasse nicht in Frage. Insofern kann auch auf einen Vermerk des Antragsgegners vom 20. Juli 2015 (Betriebsakte Band II Bl. 148 f.) verwiesen werden, wonach Rechtsanwältin P... angefragt habe, was passiere, wenn diese Flurstücke aus der (Insolvenz)Masse entlassen würden. Die Behauptung des Antragstellers, insoweit fehle ihm die rechtliche Verfügungsgewalt, ist nicht nachvollziehbar. Ausweislich der Betriebsakte ist er nach eigenen Angaben bereits längere Zeit damit beschäftigt, die Abfallbestände auf das Maß des im öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 11. April 2011 Vereinbarten zu reduzieren (vgl. etwa die o.g. Schreiben vom 27. Januar 2016 nebst anliegender Haufwerkliste und Zeichnung betreffend den Abbau der Mehrmengen und vom 23. Februar 2016, wonach die eingehenden Gelder für die Aufrechterhaltung des Betriebs sowie den Abbau der Mehrmengen benötigt werden - Betriebsakte Band II Bl. 212 ff. und 111 -; vgl. ferner die Email der Rechtsanwältin P. vom 14. August 2016 an den Antragsgegner betreffend ein Angebot der Firma BAF GmbH für die Anlieferung von zunächst 2.000 t Bauschutt, „so dass die Übermengen abgebaut werden können“ – Betriebsakte Band II Bl. 155, 158). Im Übrigen befanden sich die Haufwerke mit Abfall auch keineswegs nur auf den gepachteten Flurstücken 927 und 928, sondern auch auf dem dem Antragsteller gehörigen Flurstück 1090, wie etwa das Protokoll vom 5. Oktober 2015 zur Kontrolle vom 1. Oktober nebst Anlagen belegt (Betriebsakte Band II Bl. 163 bis 166 und Bl. 192).

Dass der Antragsteller schließlich geltend macht, gegen eine Übernahme des Bauschuttrecyclingbetriebs spreche auch der nach Insolvenzeröffnung erfolgte Verlust der Deponien, hierauf sei der Anlagenbetrieb jedoch ausgerichtet und wirtschaftlich sinnvoll nur zu betreiben gewesen, stellt die zeitweise Fortführung des Betriebs zum Zwecke späterer Veräußerung nicht in Frage.

3. Soweit der Antragsteller unter Ziffer II. geltend macht, das Gericht habe sich mit der Berechnung der Sicherheitsleistung auseinandersetzen müssen, dessen Verweis, dass die im Widerspruchsbescheid vom 24. August 2006 geforderte Sicherheitsleistung in Höhe von 48.000 EUR nicht das Ende der Fahnenstange darstelle, genüge nicht, rechtfertigt auch das nicht die Annahme hinreichender Erfolgsaussichten des streitgegenständlichen Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz.

Die Berechnung der Höhe der Sicherheitsleistung ergibt sich aus der Anlage zum Festsetzungsbescheid vom 24. November 2014 in Verbindung mit den diesbezüglichen Erläuterungen im Bescheid. Bedenken insoweit sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Dass der Antragsgegner durch Bescheid vom 5. Juli 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. August 2006 eine Sicherheitsleistung von nur 48.000 EUR festgesetzt hatte, steht der Festsetzung im streitgegenständlichen Bescheid vom 24. November 2014 in Höhe von 130.900 EUR nicht entgegen. Abgesehen davon, dass die seinerzeitige Festsetzung soweit ersichtlich nicht bestandskräftig geworden ist - nach Angaben des Antragstellers wurde das Klageverfahren ruhend gestellt -, hält der Antragsgegner hieran ersichtlich nicht fest und hat die seinerzeitige Festsetzung konkludent unter Verweis auf die Änderung der Rechtslage durch die Neuregelung in § 12 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 17 Abs. 4a und § 5 Abs. 3 BImSchG sowie die geänderte Erlasslage aufgehoben und die Sicherheitsleistung auf der Grundlage dessen festgesetzt, was an Entsorgungskosten für die mit Blick auf den öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 11. April 2011 vereinbarten maximal zulässigen Abfallmengen bei einer Ersatzvornahme voraussichtlich an Entsorgungskosten entstehen würde (vgl. Jarass, BImSchG, Kommentar, 12. Auflage, § 17 Rz. 33 ff. i.V.m. § 12 Rz. 20 ff.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, § 127 Abs. 4 ZPO. Einer Streitwertfestsetzung bedarf es wegen der gesetzlich bestimmten Festgebühr nicht.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).